不小心開了後門的母性保護－簡析大法官解釋第807號

1K

民國110年8月20日，司法院公佈第807號解釋，宣布《勞動基準法》第49條第1項「雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。」之規定，因違反憲法第7條保障性別平等之意旨，故自解釋公布之日起失其效力。

本號解釋是肇因於我國《勞基法》中規定的許多工時彈性化規範制度，例如女性夜間工作、變形工時等等，均需要工會同意，若無工會者則由勞資會議同意，方得合法實施。

過往主管機關認為，工會成立前雇主如果已經透過勞資會議同意，即便後續工會成立，但雇主仍可以依據過往勞資會議的同意來繼續合法實施這些工時彈性化規範。但這樣的見解在最高行政法院108年度判字第472號中被推翻。該判決指出《勞基法》的制度設計是以「工會優先」，因此即便雇主在事業單位尚未成立工會時，透過勞資會議的同意來實施工時彈性化規範，在事業單位成立企業工會之後，仍必須重新取得該工會的同意。從而，此見解便變相成為許多工會談判時的一種籌碼，若雇主不接受工會訴求，工會便拒絕同意實施工時彈性化制度，導致雇主無法合法實施女性夜間工作等工時彈性化制度，而多次遭到主管機關開罰。

簡述大法官解釋

本件解釋的主要問題在於，禁止女性夜間工作是否是過度限制而侵害了女性就業的權利？解釋文指出本條立法理由在於「出於社會治安、保護母性、女性尚負生養子女之責、女性須照顧家庭及保護女性健康等考量」，因此大法官也承認《勞動基準法》第49條第1項是為保護女性勞工之人身安全、免於違反生理時鐘於夜間工作以維護其身體健康，並因此使人口結構穩定及整體社會世代健康安全等，是一個為了保護重要公共利益的規範。

但問題在於為了保護這些「公共利益」，而以限制女性在夜間工作之權利作為手段是否適當，顯然是有所疑義；另外，身體健康之維護是不分男女的，且將人口結構穩定及整體社會世代健康安全套在女性身上，也無異於強化了女性應當從事家務工作、負責傳宗接代的刻板印象。因此大法官認為本項規定違反憲法第7條平等權的規範，故違憲而失效。

被遺漏的母性保護問題

上開見解在性別主流化，追求性別間實質平等的理念底下，筆者認為值得贊同。畢竟本項規定是承繼民國18年時《工廠法》之規定，當時規定女性完全禁止夜間工作，且沒有但書的有條件開放；原先考量女性生理較男性弱的前提，也因為將近一個世紀的產業結構轉變，科技進步等等而沒有太大的規範意義。更何況現今多數事業單位也都合法讓女性從事夜間工作，而未見因為讓女性從事夜間工作而發生重大問題，足見本項規定確實有不合時宜之處。

本號解釋中，個別大法官提出的意見書中也指出許多我國法律時常師法的對象，例如德國，也鮮有禁止女性夜間工作的法制。以中國的《勞動法》規定來說，也只有禁止女性從事礦坑工作和第四級體力勞動強度（指大強度的挖掘、搬運，快到極限節律的極強活動），另外對於正值經期、懷孕、哺乳期間有特別規定，其中僅有對於懷孕七個月以上的女性勞工，才有禁止其從事夜間工作之規定。從上述各國狀況來說，可以見得現今各國法制是以保障母性為主，而非保障女性。

法制上應該將制度調整為保護母性而非保護女性，性別本身不是保護的客體，要保護的是女性懷孕的生理機能與社會功能。畢竟至少在懷孕這件事情上女性仍舊有不可替代性（當然這是否是一種變相的桎梏，仍有討論空間），因此要作的是消除工作對於母性的危害，而非消極禁止女性從事工作。

我國《職業安全衛生法》第30條規定了禁止讓懷孕中女性和分娩後一年的女性從事特定的危害工作，但特別值得注意的是，第30條第3項規定：「第一項第五款至第十四款及前項第三款至第五款所定之工作，雇主依第三十一條採取母性健康保護措施，經當事人書面同意者，不在此限。」也就是說，只要雇主依《職安法》第31條和《女性勞工母性健康保護實施辦法》採取母性健康保護措施，就能在勞工書面同意下從事危害性工作。

這當然是正確的規範，畢竟只要確定這些工作的危害性被降低到不會傷害母性的程度，就沒有必要限制懷孕中女性和分娩後一年的女性從事這些工作。

但問題就在於現今夜間工作正是《職安法》法定的危害性工作，但過往因為《勞基法》第49條第5項規定：「第一項但書及前項規定，於妊娠或哺乳期間之女工，不適用之。」因此，即便雇主依法執行母性健康保護措施，仍舊不能讓妊娠中或哺乳期間的女性從事夜間工作；但在807號解釋之後，《勞基法》第49條第1項違憲失效，依照法律體系來說，第49條第5項也會失所附麗跟著失效。此時就可以回歸《職安法》第30條和31條的規定，只要雇主作了母性健康保護措施，懷孕中女性和分娩後一年的女性都還是能從事夜間工作。等於一瞬間對於母性保護開了一個後門，可能是807號解釋未顧及之處。

未來方向

聯合國國際勞工組織在第183號《母性保護公約》中明白指出懷孕中、哺乳女性及兒童之保護為政府和社會的共同責任，因此公約第3條要求對於懷孕中、哺乳女性進行特別保護禁止其從事危害性工作；而夜間工作方面，國際勞工組織第191號建議書第6⑷條中則規定「在有醫療證明夜間工作不適合懷孕及哺乳的狀況下，不得要求懷孕和哺乳中的女性勞工從事夜間工作」，可見夜間工作對於懷孕及哺乳及兒童發展確實有潛藏之危害，但國際勞工組織並未因為母性保護而完全禁止從事夜間工作，而是以必須有醫學上證明為前提要件。

但考量我國極度低落的生育率已經對社會發展產生高度危害，社會角色刻板印象以及嚴重不平等的勞資關係，筆者仍舊認為可能還是需要延續過往《勞基法》第49條第5項的規定禁止懷孕女性和哺乳中的女性從事夜間工作，又或是對於可以從事夜間工作的要件進行嚴格限制，例如採正面表列可以夜間工作的項目，或是有限度的規定懷孕一定週期以上者仍舊不得從事夜間工作等等。否則可以預料到本已經相當脆弱的母性保護，會因為這次的大法官解釋而開了一條通往地獄的高速公路。