【書摘】《奉命釋法：大法官與轉型正義》

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耗時七天，打造萬年國會

釋字第三十一號解釋檔案

壹、事實背景

中華民國政府於一九四七年起施行《中華民國憲法》（以下簡稱「憲法」），一九四七至一九四八年間，在中國舉行第一屆中央民意代表（即立法委員、監察委員及國民大會代表）選舉，並由國民大會代表選出蔣介石、李宗仁為行憲後第一任總統、副總統。此一憲政秩序，對國民黨政府而言，係「法統」之所在，意即宣示國民黨之中華民國政府為中國之唯一合法代表政府。

然而，在同一時間，中國已經陷入內戰狀態。因國共戰爭失敗，國民黨主導之中央政府於一九四九年遷往臺灣，是年八月十八日，立法院與監察院在臺灣設立辦公處。一九五一年五月七日，第一屆立法委員之三年任期即將屆滿，因絕大多數中國領土不在中華民國政府管轄之下，事實上無法舉辦全中國之選舉。為繼續維持其代表全中國民意之法統，三度（即一九五一年、一九五二年、一九五三年）由行政院建議總統咨請立法院決議贊同繼續行使職權。至一九五四年，除立法委員「繼續行使職權」之期間，又將於五月屆滿外，第一屆監察委員之任期，亦將於同年六月屆滿。

為解決此一憲政難題，行政院乃以一九五四年一月廿二日台四十三（內）○五一九號函，以《憲法》有維持五院制度之必要為由，聲請大法官會議解釋。在監察委員部分，行政院先指出其有監督辦理監察委員選舉之職權──這部分說明係在使該案符合受理要件（程序要件詳見以下「貳、大法官會議組成與審查程序規定」），不過「現以大陸各省市及蒙古西藏，尚為中共匪幫竊據，臺灣等省亦未成立正式議會，因而事實上不可能依法辦理此項選舉」，則在第二屆選出以前，「第一屆監察委員之任期，是否以屆滿憲法規定之六年，而當然終了？」假如第一屆任期終了，會造成監察權中斷，五院制度因而不完整，因此，行政院認為「在第二屆監察委員未依法選出集會以前，有仍由第一屆監察委員繼續行使職權之必要」。次就立法委員部分，先指出之前大法官會議「尚未在臺灣開會」，故第一屆立法委員任期屆滿時，三度權宜由行政院建議總統諮商立法院繼續行使一年。現在期限又將屆，「而事實上無法辦理第二屆立法委員選舉之障礙，現在尚未掃除。在第二屆立法委員未依法選出集會以前，自仍須由第一屆立法委員繼續行使立法權，以符合憲法五權制度之精神，但此項繼續行使立法權之措施，尚未經憲法解釋機關之解釋程序，似應一併送請解釋」。

司法院於一九五四年一月廿三日（週六）收受本件聲請後，即火速地於次週廿九日（週五）作成並公布解釋，亦即，此號解釋僅只花了約七日（五個工作日）完成。之所以會以這種超高效率的方式處理，似乎就是要趕在同年二月一日立法院依《憲法》規定召開法定集會之前，作成解釋，以解決憲政上之困境。

巧合地是，此一收件日後來被稱為「一二三自由日」，正是當年韓戰（Korean War, 1951-1953）第一批「反共義士」（即華籍戰俘）抵臺之日。日期上雖或巧合，卻微妙地揭示了這號解釋的歷史背景之一，正是韓戰方休，國民黨政權遷至臺灣的首五年。執政者暫時度過初期之飄搖，一方面獲得美國援助，納入東亞冷戰體制，但另方面，蔣介石之「反攻大陸」行動也受到箝制。在政府稍穩、「反攻」暫緩但未放棄相關軍事計畫時，乃開始試圖以「體制內」方式，維持所謂民主憲政之表面。

從釋字第三十一號解釋處理時程之短、行政院聲請書與司法院解釋文部分意旨內容重疊、以及卷中大法官於審查會裡提及場外之非正式討論（詳見本文「參、一月廿七日審查會討論」）等跡象，顯示這號解釋很可能是在行政部門跟司法部門已經相互照會，針對有關中央民意代表不改選的解套方式達成某種默契後，才由行政院提出聲請、司法院透過解釋予以確認。

這號解釋的歷史定位，是其為所謂「淪陷地區」選出之「中央民意代表」無庸改選一事，提供憲法基礎，維持中華民國政府統治全中國之表象，造成俗稱之「萬年國會」現象。此種情形迄至一九九○年之釋字第二六一號解釋，亦即時隔近四十年之後，才告終結。透過本號解釋，這些「民意代表」從未改選，直至釋字第二六一號解釋之後，才全數退職。此種重要憲政機關無法定期改選，無從透過人民重新授權以獲得民主正當性的情形，嚴重違反民主原則，即使是在威權時期，也受到相當批評（詳見本文「肆、一月廿九日大會討論」），致使本號解釋之釋憲者，受到怠忽維護憲政的歷史責難。總覽原卷資料，大抵沒有出現外於上述評價的有力反證。不過，假如我們認為釋憲結果是統治當局設定好的劇本，而大法官只是照章演出的角色，那麼讀者也可以進一步探究，較諸其他未成真的歷史可能性，釋字第三十一號究竟是較好、或較壞的版本？然而，這是單憑本卷尚無法回答的問題。

以下將於「貳、大法官會議組成與審查程序規定」的部分，先針對本件解釋的大法官組成與審查程序進行討論，便特別說明一九五四年依當時《司法院大法官會議規則》（一九四八年公布施行）所適用的審查程序，與現行一九九三年修正公布之《司法院大法官審理案件法》審查程序之不同。「參、一月廿七日審查會討論」部分則將說明審查會（無院長參與、由各大法官輪流主持之討論）紀錄之結果；至「肆、一月廿九日大會討論」部分，則進一步說明大法官會議（俗稱「大會」，即由司法院院長為主席、解釋正式定稿之會議）紀錄之結果。最後，在「伍、結論」的部分，提及對本號解釋重要的評價與觀察。為方便讀者閱讀，並將所有解釋作成過程中曾提出的文字版本，按順序羅列於本文文末附錄。

貳、大法官會議組成與審查程序規定

一、大法官組成

本件聲請由第一屆大法官審理，但第一屆大法官的人員因內戰而多所更替。依據《憲法》及一九四七年十二月廿五日修正公布之《司法院組織法》規定，大法官本應有十七席，任期九年。一九四八年，中央政府還在中國時，總統蔣介石曾足額提名十七名大法官，但僅有十二人經監察院通過，其中十人就任，嗣一人病故。一九四九年，代總統李宗仁再補提八名，經監察院同意後任命，補足員額。但司法院在中國時期，僅作成二號解釋。國民黨政府遷臺後，大法官僅五人隨至，二人嗣病故，又有林彬一人轉任司法行政部（今法務部）部長，在臺之在職大法官，一度僅有胡伯岳（山西）、蘇希洵（廣西）二名，致會議停頓。

至一九五二年三月，時遷臺已二年餘，蔣介石方開始充實司法權，在臺灣補提名何蔚（廣東）、徐步垣（江西）、曾劭勳（湖北）、黃正銘（浙江）、王風雄（湖南）、韓駿傑（吉林）、蔡章麟（臺灣）七名為大法官，經監察院同意後任命，滿足開會之最低法定人數九名，同年四月十四日起大法官會議在臺開議，本件即由此九名大法官審理，亦即是大法官會議在臺重新復會一年有餘時，所處理之案件。

二、審查程序

本案所適用之審查規定是一九四八年公布、一九五二年修正之《司法院大法官會議規則》。與現行《司法院大法官審理案件法》規定相較，在表決數、主席身分與解釋結構上有所不同，但在受理要件方面則大致近似。此外，綜觀本案之審查程序，可以觀察到本案具備若干特殊之處，詳言如下：

（一）表決數與主席之最終表決權

《司法院大法官會議規則》僅要求過半數之簡單多數決。一九四八年之《司法院大法官會議規則》第十二條原規定「大法官應有大法官總額過半數之出席，出席大法官過半數之同意，始得為決議。」一九五二年鑑於政府流亡臺灣之情勢，大法官在臺灣復會之第一次會議修正為「大法官會議開會時，須有在中央政府所在地全體大法官三分之二以上出席，如為決議，須有在中央政府所在地全體大法官過半數之同意，可否同數，取決予主席」（底線強調為本文筆者所加）。值得注意的是，大法官會議主席為不具大法官身分的司法院院長，此制度設計注定使司法行政權獲得介入、主導司法權核心活動的機會。在以下「肆、一月廿九日大會討論」之大會討論部分，將看到主席實質主導文字修正之情形。

（二）受理要件

在受理之要件方面，《司法院大法官會議規則》第三條規定「中央或地方機關於其職權上適用憲法，發生疑義，或適用法律命令發生有無牴觸憲法之疑義時，得聲請解釋。」前揭行政院聲請函提及「倘能依法改選，本院所屬各省市政府行政首長及蒙藏委員會委員等，係法定選舉監督，本院應飭知辦理有關第二屆監察委員選舉之監督事宜」一節，即在說明其有因職權所生之憲法疑義，以符合聲請要件。

不過，承前所述，如果本案是大法官早已與行政部門達成共識後所接受的聲請，大概也沒有「不予受理」的可能性。事實上，卷內資料也顯示，大法官對於本案是否符合受理程序，完全未置一詞（遑論表決），一開始即直接進入實體解釋原則之討論。值得注意的是，全卷連一句「過水」的程序討論都沒有，這在釋憲案的處理程序而言，是相當不尋常的。

一般而言，在釋憲案件的審理上，會先就程序上是否受理，進行討論，確定受理後，才進入實體議題，即使是受理要件全然無疑的案件，程序上，主席也會先確認在場大法官均認為應予受理。也因此，本案完全省略受理與否的討論過程，亦加強了本案可能為聲請方與受理方事先安排、設定好的聲請案之推論。

（三）審查程序

就案件審查程序，即使是在本案所適用的《司法院大法官會議規則》時期，實務運作已有現在三階段審查的雛形，即「承辦大法官審查」、「審查會」、「大會」。一般而言，司法院收受聲請解釋案後，會依序輪分給大法官主辦，承辦之大法官審查後，提出審查報告，送交審查會，由全體大法官根據審查報告，討論並表決受理與否、解釋原則及內容。大致確定後，即召開大法官會議（大會），討論及表決最後定稿文字。

其與現行審查程序的一大差別，是此時期尚無所謂「三人小組」之設，《司法院大法官會議規則》第八條規定接受聲請事件後，「應即按收文號次，輪次分交大法官一人審查」，「應予解答之件，應列舉事實及有關法律問題，提出會議，由會決定原則，交原審查人草擬解答案，提會決議」。再者，其程序規定相對簡單，僅於《司法院大法官會議規則》第十條規定「審查完竣提出報告後，應及連同關係文件繕印，於開會前五日分送大法官會議主席及各大法官」。最後須注意的是，此時期之大法官會議解釋，尚未區分解釋文及理由書。

前已指出，本案以超高效率方式快速完成，現實狀況顯然與上述第十條規定的程序有相當落差。本案於一月廿三日收案，編定文號為會台字第九十六號；一月廿五日由承辦大法官何蔚提出審查報告第三六六號；一月廿七日，召開審查會（大法官會議第六十一次審查會）討論一次。值得注意的是，本號解釋各大法官之參與度極高，幾乎都提出了自己的文字版本，於審查會中，再決定以哪幾份為主，送交大法官會議討論。至一月廿九日，即召開由司法院長參與主持之大法官會議（俗稱大會）第三十六次會議，院長甚至能提出自己的文字版本進行討論。待大會討論確定最終之解釋文文字後，經全體大法官九票一致通過。

雖然當時大法官可能因為與會人數較少、制度上表決數低、不區分解釋文與理由書等因素，案件處理時程較為迅速有效率。但以第一屆大法官在臺灣時期（一九五二年四月至一九五八年八月）作成之解釋七十七件，一件解釋平均花約一個月左右時間之情形觀之，本案處理速度明顯地遠快於該屆平均值。

參、一月廿七日審查會討論

本案在承辦大法官何蔚提出審查報告第三六六號後，於一月廿七日召開大法官會議第六十一次審查會。審查報告內容如下：

憲法第六十五條規定立法委員之任期為三年，同法第九十三條規定，監察委員之任期為六年，該項任期依通常情形，因係指自其就職之日起，至屆滿憲法所定之期限而言，惟時值戡亂，國家發生重大變故，事實上不能依法辦理下屆選舉，而揆諸由五權組織憲法之五院政府制度，立法、監察兩院之職權不可一日中斷，在其第二屆委員未能依法選出集會以前，自應仍由第一屆立法、監察委員繼續行使其職權，以符合憲法之原則與精神。（底線強調為筆者所加，指與最後解釋文定稿文字不同處）

大法官們便就此一審查報告的解釋原則與細部文字進行廣泛討論，並紛紛自提文字版本（版本詳見本文文末附錄）。在進入更細節的摘要討論之前，須先留意以下幾點：

首先，在形式上，我們從檔案的紀錄情形可發現，本件解釋之會議紀錄，係由秘書單位速記等行政人員手寫進行記錄，會後並不再重行繕打整理。由各段發言上個別大法官的簽字註記判斷，當時在行政作業上，應是於會後直接將整份手寫紀錄送交與會大法官逐一過目，再由個別大法官增刪調整自己的發言紀錄，並在自己的每段發言紀錄下簽字確認以示負責。但個別大法官調整之文字，究竟是純粹潤飾會場發言，抑或帶有會後補註性質，另又其他大法官是否同意個別大法官會後修正的文字內容，則仍有待商榷。

次就實質內容而言：第一，即便解釋原則可能在會前已預先被設定好，仍須注意個別大法官在文字形成與說理上，存在其獨立性和努力空間；第二，大法官於審理中即清楚意識到本件在憲政上之重要性與政治性；第三、不少大法官忌憚在解釋文字上出現對現實政治情勢的描述用語，特別是對於「戡亂」一詞究竟適不適合出現在解釋文內，有很多討論。對於這種忌憚心態，可能存在正反兩面不同的解讀可能性，正面而言，或許當時的大法官是希望避免對於憲政例外狀態做出過度肯認、希望維持法律相對於政治的獨立性；反面而言，也有可能是基於當時大法官對於當道偏好與政治情勢的猜測。

為符合當時會議之發言脈絡，以下盡量按照原發言順序，進行審查會速記錄之摘要。

一、解釋原則已定？

無論是審查意見原稿還是解釋文的定稿，比對行政院提交之聲請函內容，許多說法若合符節，這多少引人聯想，大法官是否確實進行實質審查，或僅是某種程度的「來函照登」？至少，從會議討論中可知，提出與行政院函相左之結論，一開始即非選項。

徐大法官步垣在審查開始時指出：「第二屆立監委員現既不能辦理選舉，而五權又缺一不可。在第二屆立監委員未選出前，自應由第一屆立監委員繼續行使職權，原則無討論必要，但文字須加修正」。但曾大法官劭勳隨即表示不能預設「不必討論」之立場：「本席之見與徐大法官不同。在目前不得已之情形下，本會議同仁對於前提上自無異議。但如謂原則不必討論，則大法官會議豈非等於虛設」，不過，曾大法官劭勳亦言，現狀本是「不得已情形」，無從異議。韓大法官駿傑也接著發言：「原則可以討論，但討論結果仍然為此」。

二、反覆出現的「事實」與「法律」之爭

結論已定，問題只在於如何說理，有何法理可用，又可以提到多少現實情境？王大法官風雄指出：「捨法律根據事實，既非所宜，捨事實專憑法律，亦有未妥。唯有法律與事實兼容並顧」。但曾大法官劭勳認為還是法律層面比較重要：「解釋應以法律為依據，以事實為參考，否則單憑事實未免失去法律立場」。

三、非常時期之委任法理？

談及法理，蔡大法官章麟則建議借用《民法》「委任」的法理，作為非常時期的理論：

本席於憲法原屬外行，姑就個人見解舉為各位參考〔……〕立委監委依其性質，實為國民直接或間接的代表，乃國民及民意代表票選而來。選舉為公法上行為〔……〕然公法上之法律行為論，原出於德國「Jellinek」氏。除牴觸於公法上之理論外，關於公法上法律行為，援用民法法律行為論為基礎〔……〕當選者對選民之關係，似類委任關係〔……〕如受委任人應於其繼承人接受後，而委任關係方為消滅，正如一般舊任官員須與繼任者移轉清楚後，才得離職的情形同〔……〕立法委員監察委員任期屆滿，究由何人代理，憲法則乏明文〔……〕所謂任期三年或六年，顯以可能選舉為前提，如不能選舉，自得例外。在繼任立監委員未選出，或選出未能執行其職務以前，原任立監委員，自得繼續行使其職權。

但此一委任法理（即新當選者未至，舊當選者繼續受委任），多位大法官認為不妥。韓大法官駿傑隨即指出，本案主要還是事實問題，既然說不出法理依據，乃以簡單為要：「蔡大法官研究法律，係求其根深蒂固。本件是事實問題，捨事實別無根據，但本件關係重大，解釋既不能以事實為根據，則文字越簡單越好，不妨輕描淡寫即無毛病」。此番以少言慎言為上的主張，獲得蘇大法官希洵贊同：「韓大法官主張解釋文用語輕描淡寫，我贊成。許多沒有充分理由的事情，寧可少說幾句，因為言多必失」。

惟亦有認為委任法理可用者，特別是針對立委部分，曾大法官劭勳表示：

蓋憲法實施之準備程序規定「首屆監察委員在各省市議會未正式成立以前，係由各省市現有之參議會選舉之，其任期以各省市正式議會選出監察委員之日為止」，因此，監察委員當然無條件可以延續其職權，但立委則不然，所以蔡大法官引敘民法第五百五十一條以為理論說明，立委不能自卸其任務，在第二屆立委未選出前，其任務不能終了。

四、能否提及「戡亂」？

黃大法官正銘則是針對審查報告指出幾點文字建議，主軸均在避免政治意味，並引發一連串關於戡亂用語的討論。值得一提的是，黃大法官的發言指出「避免政治語氣」是大法官於先前「談話會」已談過的共識。這裡清楚顯示，本案在正式會議之前，曾舉行過不列入紀錄之非正式會議，大法官們在談話會中對案件內容進行實質討論，但由於無紀錄可考，談話會的舉行時間、與會者有哪些人、曾舉行過幾次，均不清楚：

何大法官所提的解釋文稿，間有數點，須加修正，即所謂「依通常情形」，按憲法所規定者，不能不遵守，無所謂通常、不通常。至「時值戡亂國家發生重大變故」語涉政治問題，我們上次談話會時，大家希望解釋文盡量避免政治字樣，現解釋文中過於表示此種意思，似非所宜。尚有「五權憲法」一詞，原為一般口號，憲法上並無明文，應避免使用。又「五院政府」一語，亦有問題。因立、監兩院均屬民意機關，如視其為政府，顯有未合。據孫中山先生遺教，認五院均為政府，但憲法上無此名詞，自以不用為妥。本件來文以及各位剛才所提的解釋文稿，均避免提及政治語氣，可見大家均認同本件為自大法官會議成立以來所受理的最重大案件，問題本身自不免有政治的原因存在，但解釋文中則應盡量避免。如能純粹就法律立場立論，誠屬最妥。關於解釋文措辭，本席認為，如此大問題理宜嚴肅明確的予以處置，過於隨便、過於簡述，恐不足使人信任〔……〕本件解釋措辭似宜冠冕、內容穩妥，不在文字的冗長。（底線強調為本文筆者所加）

審查會主席胡大法官伯岳除了贊同文字上不要提及「戡亂」用語以外，關鍵性地指出各大法官所提版本，針對續任的狀況，有不同的定性，須有所決定：

本席退開主席地位，表示一點意見〔……〕徐大法官的意見，為延長任期，何大法官原審查意見為繼續行使職權，蘇大法官則主張用繼續任職。此點關係甚大，請大家斟酌，以何者為妥。黃大法官認何大法官原審查意見有數點要避免，本席同意。時值戡亂等語，均可以不用，只說明事實上發生故障，不能辦理次屆選舉即可。

前述不要提及「戡亂」的說法，雖有主席胡大法官伯岳、蔡大法官章麟、黃大法官正銘等數位大法官表達支持，但何大法官蔚認為事實本應說明清楚，且民意代表繼續行使職權已有前例：

解釋文簡單隆重固可，但事實一節，不能謂為不可說。因中華民國第一屆議員選舉孫中山先生為非常大總統以後，第一屆議員因故不能改選，仍然繼續行使其職權，豈能謂之為不可？又法國於二次大戰時失敗，戴總理流亡國外，繼續其職務，亦未嘗有人謂為不可。現我中華民國因朱毛匪幫的叛亂實施戡亂，事實為此，何以不能引用？本席以為戡亂之語應保留，其他文字不妨修改。

韓大法官駿傑亦附議：「中華民國戡亂條款內有用戡亂字樣」。何大法官蔚後續更進一步提出：「事實正值戡亂，當然可以提。美國國內原有畜養黑奴習俗，最高法院認為正當，嗣南北統一，最高法院又認養黑奴為違法，殆為適應事實」。

就上述發言，蔡大法官章麟則回應韓大法官駿傑認為「中華民國戡亂條款內有用戡亂字樣」的說法，指出「戡亂」的非常狀態容易成為藉口，故不宜用：「該條款內是有『戡亂』字樣，然在我國法制上之慣例，現在不得稱為戡亂。本件如可以『戡亂』為理由，則以後任何案件亦可以『戡亂』為藉口而請解釋」。主席胡大法官伯岳亦指出：「戡亂原有其範圍，有局部地域實施，有全面實施，為免混淆，最好不提」。其後，再有二位發言主張「戡亂」一語有疑慮，蔡大法官章麟表示：「現在是不是屬於所謂戡亂時期似有疑問，『戡亂』如可提，則非常時期、動員時期亦可以說。我們解釋本件，須以憲法為根據，再以情勢變更的原則為理論，現在如民主國家，解釋法律對事實亦不喜提，實則依規定談，還是根據憲法解釋為妥」。而黃大法官正銘亦認：「戡亂字樣，自以不提為宜。孫中山先生革命初期的政府，與今日的政府，性質不同」。

討論至此大致結束，審查會結論認為應以蘇大法官希洵之解釋文稿為主，連同原定審查人何大法官蔚及徐、韓、胡三位大法官所提文稿併陳至大會討論。

楊雅雯，中央研究院法律學研究所助研究員，研究領域為憲法理論、平等權、規範性民主理論、公民權。劉恆妏，臺灣師範大學公民教育與活動領導學系副教授，研究領域為基礎法學、法律史。

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書名：《奉命釋法：大法官與轉型正義》
作者：林建志、林春元、徐偉群、陳慧雯、楊雅雯、劉恆妏、蘇彥圖、蘇慧婕
出版社：促進轉型正義委員會
出版時間：2021年5月31日
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