【書摘】《奉命釋法:大法官與轉型正義》

促進轉型正義委員會出版

耗時七天,打造萬年國會

釋字第三十一號解釋檔案

壹、事實背景

中華民國政府於一九四七年起施行《中華民國憲法》(以下簡稱「憲法」),一九四七至一九四八年間,在中國舉行第一屆中央民意代表(即立法委員、監察委員及國民大會代表)選舉,並由國民大會代表選出蔣介石、李宗仁為行憲後第一任總統、副總統。此一憲政秩序,對國民黨政府而言,係「法統」之所在,意即宣示國民黨之中華民國政府為中國之唯一合法代表政府。

然而,在同一時間,中國已經陷入內戰狀態。因國共戰爭失敗,國民黨主導之中央政府於一九四九年遷往臺灣,是年八月十八日,立法院與監察院在臺灣設立辦公處。一九五一年五月七日,第一屆立法委員之三年任期即將屆滿,因絕大多數中國領土不在中華民國政府管轄之下,事實上無法舉辦全中國之選舉。為繼續維持其代表全中國民意之法統,三度(即一九五一年、一九五二年、一九五三年)由行政院建議總統咨請立法院決議贊同繼續行使職權。至一九五四年,除立法委員「繼續行使職權」之期間,又將於五月屆滿外,第一屆監察委員之任期,亦將於同年六月屆滿。

為解決此一憲政難題,行政院乃以一九五四年一月廿二日台四十三(內)○五一九號函,以《憲法》有維持五院制度之必要為由,聲請大法官會議解釋。在監察委員部分,行政院先指出其有監督辦理監察委員選舉之職權──這部分說明係在使該案符合受理要件(程序要件詳見以下「貳、大法官會議組成與審查程序規定」),不過「現以大陸各省市及蒙古西藏,尚為中共匪幫竊據,臺灣等省亦未成立正式議會,因而事實上不可能依法辦理此項選舉」,則在第二屆選出以前,「第一屆監察委員之任期,是否以屆滿憲法規定之六年,而當然終了?」假如第一屆任期終了,會造成監察權中斷,五院制度因而不完整,因此,行政院認為「在第二屆監察委員未依法選出集會以前,有仍由第一屆監察委員繼續行使職權之必要」。次就立法委員部分,先指出之前大法官會議「尚未在臺灣開會」,故第一屆立法委員任期屆滿時,三度權宜由行政院建議總統諮商立法院繼續行使一年。現在期限又將屆,「而事實上無法辦理第二屆立法委員選舉之障礙,現在尚未掃除。在第二屆立法委員未依法選出集會以前,自仍須由第一屆立法委員繼續行使立法權,以符合憲法五權制度之精神,但此項繼續行使立法權之措施,尚未經憲法解釋機關之解釋程序,似應一併送請解釋」。

司法院於一九五四年一月廿三日(週六)收受本件聲請後,即火速地於次週廿九日(週五)作成並公布解釋,亦即,此號解釋僅只花了約七日(五個工作日)完成。之所以會以這種超高效率的方式處理,似乎就是要趕在同年二月一日立法院依《憲法》規定召開法定集會之前,作成解釋,以解決憲政上之困境。

巧合地是,此一收件日後來被稱為「一二三自由日」,正是當年韓戰(Korean War, 1951-1953)第一批「反共義士」(即華籍戰俘)抵臺之日。日期上雖或巧合,卻微妙地揭示了這號解釋的歷史背景之一,正是韓戰方休,國民黨政權遷至臺灣的首五年。執政者暫時度過初期之飄搖,一方面獲得美國援助,納入東亞冷戰體制,但另方面,蔣介石之「反攻大陸」行動也受到箝制。在政府稍穩、「反攻」暫緩但未放棄相關軍事計畫時,乃開始試圖以「體制內」方式,維持所謂民主憲政之表面。

從釋字第三十一號解釋處理時程之短、行政院聲請書與司法院解釋文部分意旨內容重疊、以及卷中大法官於審查會裡提及場外之非正式討論(詳見本文「參、一月廿七日審查會討論」)等跡象,顯示這號解釋很可能是在行政部門跟司法部門已經相互照會,針對有關中央民意代表不改選的解套方式達成某種默契後,才由行政院提出聲請、司法院透過解釋予以確認。

這號解釋的歷史定位,是其為所謂「淪陷地區」選出之「中央民意代表」無庸改選一事,提供憲法基礎,維持中華民國政府統治全中國之表象,造成俗稱之「萬年國會」現象。此種情形迄至一九九○年之釋字第二六一號解釋,亦即時隔近四十年之後,才告終結。透過本號解釋,這些「民意代表」從未改選,直至釋字第二六一號解釋之後,才全數退職。此種重要憲政機關無法定期改選,無從透過人民重新授權以獲得民主正當性的情形,嚴重違反民主原則,即使是在威權時期,也受到相當批評(詳見本文「肆、一月廿九日大會討論」),致使本號解釋之釋憲者,受到怠忽維護憲政的歷史責難。總覽原卷資料,大抵沒有出現外於上述評價的有力反證。不過,假如我們認為釋憲結果是統治當局設定好的劇本,而大法官只是照章演出的角色,那麼讀者也可以進一步探究,較諸其他未成真的歷史可能性,釋字第三十一號究竟是較好、或較壞的版本?然而,這是單憑本卷尚無法回答的問題。

以下將於「貳、大法官會議組成與審查程序規定」的部分,先針對本件解釋的大法官組成與審查程序進行討論,便特別說明一九五四年依當時《司法院大法官會議規則》(一九四八年公布施行)所適用的審查程序,與現行一九九三年修正公布之《司法院大法官審理案件法》審查程序之不同。「參、一月廿七日審查會討論」部分則將說明審查會(無院長參與、由各大法官輪流主持之討論)紀錄之結果;至「肆、一月廿九日大會討論」部分,則進一步說明大法官會議(俗稱「大會」,即由司法院院長為主席、解釋正式定稿之會議)紀錄之結果。最後,在「伍、結論」的部分,提及對本號解釋重要的評價與觀察。為方便讀者閱讀,並將所有解釋作成過程中曾提出的文字版本,按順序羅列於本文文末附錄。

貳、大法官會議組成與審查程序規定

一、大法官組成

本件聲請由第一屆大法官審理,但第一屆大法官的人員因內戰而多所更替。依據《憲法》及一九四七年十二月廿五日修正公布之《司法院組織法》規定,大法官本應有十七席,任期九年。一九四八年,中央政府還在中國時,總統蔣介石曾足額提名十七名大法官,但僅有十二人經監察院通過,其中十人就任,嗣一人病故。一九四九年,代總統李宗仁再補提八名,經監察院同意後任命,補足員額。但司法院在中國時期,僅作成二號解釋。國民黨政府遷臺後,大法官僅五人隨至,二人嗣病故,又有林彬一人轉任司法行政部(今法務部)部長,在臺之在職大法官,一度僅有胡伯岳(山西)、蘇希洵(廣西)二名,致會議停頓。

至一九五二年三月,時遷臺已二年餘,蔣介石方開始充實司法權,在臺灣補提名何蔚(廣東)、徐步垣(江西)、曾劭勳(湖北)、黃正銘(浙江)、王風雄(湖南)、韓駿傑(吉林)、蔡章麟(臺灣)七名為大法官,經監察院同意後任命,滿足開會之最低法定人數九名,同年四月十四日起大法官會議在臺開議,本件即由此九名大法官審理,亦即是大法官會議在臺重新復會一年有餘時,所處理之案件。

二、審查程序

本案所適用之審查規定是一九四八年公布、一九五二年修正之《司法院大法官會議規則》。與現行《司法院大法官審理案件法》規定相較,在表決數、主席身分與解釋結構上有所不同,但在受理要件方面則大致近似。此外,綜觀本案之審查程序,可以觀察到本案具備若干特殊之處,詳言如下:

(一)表決數與主席之最終表決權

《司法院大法官會議規則》僅要求過半數之簡單多數決。一九四八年之《司法院大法官會議規則》第十二條原規定「大法官應有大法官總額過半數之出席,出席大法官過半數之同意,始得為決議。」一九五二年鑑於政府流亡臺灣之情勢,大法官在臺灣復會之第一次會議修正為「大法官會議開會時,須有在中央政府所在地全體大法官三分之二以上出席,如為決議,須有在中央政府所在地全體大法官過半數之同意,可否同數,取決予主席」(底線強調為本文筆者所加)。值得注意的是,大法官會議主席為不具大法官身分的司法院院長,此制度設計注定使司法行政權獲得介入、主導司法權核心活動的機會。在以下「肆、一月廿九日大會討論」之大會討論部分,將看到主席實質主導文字修正之情形。

(二)受理要件

在受理之要件方面,《司法院大法官會議規則》第三條規定「中央或地方機關於其職權上適用憲法,發生疑義,或適用法律命令發生有無牴觸憲法之疑義時,得聲請解釋。」前揭行政院聲請函提及「倘能依法改選,本院所屬各省市政府行政首長及蒙藏委員會委員等,係法定選舉監督,本院應飭知辦理有關第二屆監察委員選舉之監督事宜」一節,即在說明其有因職權所生之憲法疑義,以符合聲請要件。

不過,承前所述,如果本案是大法官早已與行政部門達成共識後所接受的聲請,大概也沒有「不予受理」的可能性。事實上,卷內資料也顯示,大法官對於本案是否符合受理程序,完全未置一詞(遑論表決),一開始即直接進入實體解釋原則之討論。值得注意的是,全卷連一句「過水」的程序討論都沒有,這在釋憲案的處理程序而言,是相當不尋常的。

一般而言,在釋憲案件的審理上,會先就程序上是否受理,進行討論,確定受理後,才進入實體議題,即使是受理要件全然無疑的案件,程序上,主席也會先確認在場大法官均認為應予受理。也因此,本案完全省略受理與否的討論過程,亦加強了本案可能為聲請方與受理方事先安排、設定好的聲請案之推論。

(三)審查程序

就案件審查程序,即使是在本案所適用的《司法院大法官會議規則》時期,實務運作已有現在三階段審查的雛形,即「承辦大法官審查」、「審查會」、「大會」。一般而言,司法院收受聲請解釋案後,會依序輪分給大法官主辦,承辦之大法官審查後,提出審查報告,送交審查會,由全體大法官根據審查報告,討論並表決受理與否、解釋原則及內容。大致確定後,即召開大法官會議(大會),討論及表決最後定稿文字。

其與現行審查程序的一大差別,是此時期尚無所謂「三人小組」之設,《司法院大法官會議規則》第八條規定接受聲請事件後,「應即按收文號次,輪次分交大法官一人審查」,「應予解答之件,應列舉事實及有關法律問題,提出會議,由會決定原則,交原審查人草擬解答案,提會決議」。再者,其程序規定相對簡單,僅於《司法院大法官會議規則》第十條規定「審查完竣提出報告後,應及連同關係文件繕印,於開會前五日分送大法官會議主席及各大法官」。最後須注意的是,此時期之大法官會議解釋,尚未區分解釋文及理由書。

前已指出,本案以超高效率方式快速完成,現實狀況顯然與上述第十條規定的程序有相當落差。本案於一月廿三日收案,編定文號為會台字第九十六號;一月廿五日由承辦大法官何蔚提出審查報告第三六六號;一月廿七日,召開審查會(大法官會議第六十一次審查會)討論一次。值得注意的是,本號解釋各大法官之參與度極高,幾乎都提出了自己的文字版本,於審查會中,再決定以哪幾份為主,送交大法官會議討論。至一月廿九日,即召開由司法院長參與主持之大法官會議(俗稱大會)第三十六次會議,院長甚至能提出自己的文字版本進行討論。待大會討論確定最終之解釋文文字後,經全體大法官九票一致通過。

雖然當時大法官可能因為與會人數較少、制度上表決數低、不區分解釋文與理由書等因素,案件處理時程較為迅速有效率。但以第一屆大法官在臺灣時期(一九五二年四月至一九五八年八月)作成之解釋七十七件,一件解釋平均花約一個月左右時間之情形觀之,本案處理速度明顯地遠快於該屆平均值。

參、一月廿七日審查會討論

本案在承辦大法官何蔚提出審查報告第三六六號後,於一月廿七日召開大法官會議第六十一次審查會。審查報告內容如下:

憲法第六十五條規定立法委員之任期為三年,同法第九十三條規定,監察委員之任期為六年,該項任期依通常情形,因係指自其就職之日起,至屆滿憲法所定之期限而言,惟時值戡亂,國家發生重大變故,事實上不能依法辦理下屆選舉,而揆諸由五權組織憲法之五院政府制度,立法、監察兩院之職權不可一日中斷,在其第二屆委員未能依法選出集會以前,自應仍由第一屆立法、監察委員繼續行使其職權,以符合憲法之原則與精神。(底線強調為筆者所加,指與最後解釋文定稿文字不同處)

大法官們便就此一審查報告的解釋原則與細部文字進行廣泛討論,並紛紛自提文字版本(版本詳見本文文末附錄)。在進入更細節的摘要討論之前,須先留意以下幾點:

首先,在形式上,我們從檔案的紀錄情形可發現,本件解釋之會議紀錄,係由秘書單位速記等行政人員手寫進行記錄,會後並不再重行繕打整理。由各段發言上個別大法官的簽字註記判斷,當時在行政作業上,應是於會後直接將整份手寫紀錄送交與會大法官逐一過目,再由個別大法官增刪調整自己的發言紀錄,並在自己的每段發言紀錄下簽字確認以示負責。但個別大法官調整之文字,究竟是純粹潤飾會場發言,抑或帶有會後補註性質,另又其他大法官是否同意個別大法官會後修正的文字內容,則仍有待商榷。

次就實質內容而言:第一,即便解釋原則可能在會前已預先被設定好,仍須注意個別大法官在文字形成與說理上,存在其獨立性和努力空間;第二,大法官於審理中即清楚意識到本件在憲政上之重要性與政治性;第三、不少大法官忌憚在解釋文字上出現對現實政治情勢的描述用語,特別是對於「戡亂」一詞究竟適不適合出現在解釋文內,有很多討論。對於這種忌憚心態,可能存在正反兩面不同的解讀可能性,正面而言,或許當時的大法官是希望避免對於憲政例外狀態做出過度肯認、希望維持法律相對於政治的獨立性;反面而言,也有可能是基於當時大法官對於當道偏好與政治情勢的猜測。

為符合當時會議之發言脈絡,以下盡量按照原發言順序,進行審查會速記錄之摘要。

一、解釋原則已定?

無論是審查意見原稿還是解釋文的定稿,比對行政院提交之聲請函內容,許多說法若合符節,這多少引人聯想,大法官是否確實進行實質審查,或僅是某種程度的「來函照登」?至少,從會議討論中可知,提出與行政院函相左之結論,一開始即非選項。

徐大法官步垣在審查開始時指出:「第二屆立監委員現既不能辦理選舉,而五權又缺一不可。在第二屆立監委員未選出前,自應由第一屆立監委員繼續行使職權,原則無討論必要,但文字須加修正」。但曾大法官劭勳隨即表示不能預設「不必討論」之立場:「本席之見與徐大法官不同。在目前不得已之情形下,本會議同仁對於前提上自無異議。但如謂原則不必討論,則大法官會議豈非等於虛設」,不過,曾大法官劭勳亦言,現狀本是「不得已情形」,無從異議。韓大法官駿傑也接著發言:「原則可以討論,但討論結果仍然為此」。

二、反覆出現的「事實」與「法律」之爭

結論已定,問題只在於如何說理,有何法理可用,又可以提到多少現實情境?王大法官風雄指出:「捨法律根據事實,既非所宜,捨事實專憑法律,亦有未妥。唯有法律與事實兼容並顧」。但曾大法官劭勳認為還是法律層面比較重要:「解釋應以法律為依據,以事實為參考,否則單憑事實未免失去法律立場」。

三、非常時期之委任法理?

談及法理,蔡大法官章麟則建議借用《民法》「委任」的法理,作為非常時期的理論:

本席於憲法原屬外行,姑就個人見解舉為各位參考〔……〕立委監委依其性質,實為國民直接或間接的代表,乃國民及民意代表票選而來。選舉為公法上行為〔……〕然公法上之法律行為論,原出於德國「Jellinek」氏。除牴觸於公法上之理論外,關於公法上法律行為,援用民法法律行為論為基礎〔……〕當選者對選民之關係,似類委任關係〔……〕如受委任人應於其繼承人接受後,而委任關係方為消滅,正如一般舊任官員須與繼任者移轉清楚後,才得離職的情形同〔……〕立法委員監察委員任期屆滿,究由何人代理,憲法則乏明文〔……〕所謂任期三年或六年,顯以可能選舉為前提,如不能選舉,自得例外。在繼任立監委員未選出,或選出未能執行其職務以前,原任立監委員,自得繼續行使其職權。

但此一委任法理(即新當選者未至,舊當選者繼續受委任),多位大法官認為不妥。韓大法官駿傑隨即指出,本案主要還是事實問題,既然說不出法理依據,乃以簡單為要:「蔡大法官研究法律,係求其根深蒂固。本件是事實問題,捨事實別無根據,但本件關係重大,解釋既不能以事實為根據,則文字越簡單越好,不妨輕描淡寫即無毛病」。此番以少言慎言為上的主張,獲得蘇大法官希洵贊同:「韓大法官主張解釋文用語輕描淡寫,我贊成。許多沒有充分理由的事情,寧可少說幾句,因為言多必失」。

惟亦有認為委任法理可用者,特別是針對立委部分,曾大法官劭勳表示:

蓋憲法實施之準備程序規定「首屆監察委員在各省市議會未正式成立以前,係由各省市現有之參議會選舉之,其任期以各省市正式議會選出監察委員之日為止」,因此,監察委員當然無條件可以延續其職權,但立委則不然,所以蔡大法官引敘民法第五百五十一條以為理論說明,立委不能自卸其任務,在第二屆立委未選出前,其任務不能終了。

四、能否提及「戡亂」?

黃大法官正銘則是針對審查報告指出幾點文字建議,主軸均在避免政治意味,並引發一連串關於戡亂用語的討論。值得一提的是,黃大法官的發言指出「避免政治語氣」是大法官於先前「談話會」已談過的共識。這裡清楚顯示,本案在正式會議之前,曾舉行過不列入紀錄之非正式會議,大法官們在談話會中對案件內容進行實質討論,但由於無紀錄可考,談話會的舉行時間、與會者有哪些人、曾舉行過幾次,均不清楚:

何大法官所提的解釋文稿,間有數點,須加修正,即所謂「依通常情形」,按憲法所規定者,不能不遵守,無所謂通常、不通常。至「時值戡亂國家發生重大變故」語涉政治問題,我們上次談話會時,大家希望解釋文盡量避免政治字樣,現解釋文中過於表示此種意思,似非所宜。尚有「五權憲法」一詞,原為一般口號,憲法上並無明文,應避免使用。又「五院政府」一語,亦有問題。因立、監兩院均屬民意機關,如視其為政府,顯有未合。據孫中山先生遺教,認五院均為政府,但憲法上無此名詞,自以不用為妥。本件來文以及各位剛才所提的解釋文稿,均避免提及政治語氣,可見大家均認同本件為自大法官會議成立以來所受理的最重大案件,問題本身自不免有政治的原因存在,但解釋文中則應盡量避免。如能純粹就法律立場立論,誠屬最妥。關於解釋文措辭,本席認為,如此大問題理宜嚴肅明確的予以處置,過於隨便、過於簡述,恐不足使人信任〔……〕本件解釋措辭似宜冠冕、內容穩妥,不在文字的冗長。(底線強調為本文筆者所加)

審查會主席胡大法官伯岳除了贊同文字上不要提及「戡亂」用語以外,關鍵性地指出各大法官所提版本,針對續任的狀況,有不同的定性,須有所決定:

本席退開主席地位,表示一點意見〔……〕徐大法官的意見,為延長任期,何大法官原審查意見為繼續行使職權,蘇大法官則主張用繼續任職。此點關係甚大,請大家斟酌,以何者為妥。黃大法官認何大法官原審查意見有數點要避免,本席同意。時值戡亂等語,均可以不用,只說明事實上發生故障,不能辦理次屆選舉即可。

前述不要提及「戡亂」的說法,雖有主席胡大法官伯岳、蔡大法官章麟、黃大法官正銘等數位大法官表達支持,但何大法官蔚認為事實本應說明清楚,且民意代表繼續行使職權已有前例:

解釋文簡單隆重固可,但事實一節,不能謂為不可說。因中華民國第一屆議員選舉孫中山先生為非常大總統以後,第一屆議員因故不能改選,仍然繼續行使其職權,豈能謂之為不可?又法國於二次大戰時失敗,戴總理流亡國外,繼續其職務,亦未嘗有人謂為不可。現我中華民國因朱毛匪幫的叛亂實施戡亂,事實為此,何以不能引用?本席以為戡亂之語應保留,其他文字不妨修改。

韓大法官駿傑亦附議:「中華民國戡亂條款內有用戡亂字樣」。何大法官蔚後續更進一步提出:「事實正值戡亂,當然可以提。美國國內原有畜養黑奴習俗,最高法院認為正當,嗣南北統一,最高法院又認養黑奴為違法,殆為適應事實」。

就上述發言,蔡大法官章麟則回應韓大法官駿傑認為「中華民國戡亂條款內有用戡亂字樣」的說法,指出「戡亂」的非常狀態容易成為藉口,故不宜用:「該條款內是有『戡亂』字樣,然在我國法制上之慣例,現在不得稱為戡亂。本件如可以『戡亂』為理由,則以後任何案件亦可以『戡亂』為藉口而請解釋」。主席胡大法官伯岳亦指出:「戡亂原有其範圍,有局部地域實施,有全面實施,為免混淆,最好不提」。其後,再有二位發言主張「戡亂」一語有疑慮,蔡大法官章麟表示:「現在是不是屬於所謂戡亂時期似有疑問,『戡亂』如可提,則非常時期、動員時期亦可以說。我們解釋本件,須以憲法為根據,再以情勢變更的原則為理論,現在如民主國家,解釋法律對事實亦不喜提,實則依規定談,還是根據憲法解釋為妥」。而黃大法官正銘亦認:「戡亂字樣,自以不提為宜。孫中山先生革命初期的政府,與今日的政府,性質不同」。

討論至此大致結束,審查會結論認為應以蘇大法官希洵之解釋文稿為主,連同原定審查人何大法官蔚及徐、韓、胡三位大法官所提文稿併陳至大會討論。

楊雅雯,中央研究院法律學研究所助研究員,研究領域為憲法理論、平等權、規範性民主理論、公民權。劉恆妏,臺灣師範大學公民教育與活動領導學系副教授,研究領域為基礎法學、法律史。


書名:《奉命釋法:大法官與轉型正義》
作者:林建志、林春元、徐偉群、陳慧雯、楊雅雯、劉恆妏、蘇彥圖、蘇慧婕
出版社:促進轉型正義委員會
出版時間:2021年5月31日
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