司法院的草案即便有些條文看起來跟現行制度相差不遠，但更為具體的條文，有助於提醒法官，也讓被害人有請求的依據。圖片來源：Pixabay
去年政府耗費國家資源召開司改國是會議，經過一年，已有多項與司改有關的法案被提出，等著立法院審議通過。其中一個受到矚目的法案是司法院提出的被害人訴訟參加制度，法務部在好幾個場合都公開表達對於此草案的不滿，希望草案裡能仿照德國法，加入讓被害人主動向法官聲請證據調查、在審判中詢問證人，以及獨立上訴的權利。 我先前已在其他文章說明被害人訴訟參加制度對於訴訟公平的危害（參考：建立一個兼顧公平審判的被害人訴訟參加制度），以及為何這個制度不能回應性侵害被害人在司法體制所面臨的問題（參考：性侵被害人需要具性別意識的司法人員）。本篇想要回應的是最近在某個會議上，有個檢察官所提到的狀況，由於這個例子相當程度可以說明我與支持者的差異，因此值得再寫一篇。 這個檢察官提到她先前在二審遇到某個案子，當時經過她仔細思考，決定對該案被告做無罪論告。但她這樣做之後，被害人對她相當不諒解，之後不斷對她提出申訴，她感覺頗為無奈。她因此認為，倘若有被害人訴訟參加制度，即便檢察官基於其公益角色，必須同時照顧被告利益，因而對被告做無罪論告時，被害人還是可以自己向法官聲請證據調查，對被告作有罪的論告。她應該是認為，被害人訴訟參加是一個可兼顧檢察官公益角色與被害人權利的制度。 當天時間有限，我沒來得及請教她這個案件的細節。我想要確認的是，當她仔細考量案件的情況，決定要做無罪論告時，依據為何？理由為何？是不是因為定罪證據不足，所以她履行檢察官對被告有利不利一律注意的義務，決定對被告做無罪論告？ 我覺得她是個好檢察官，願意站在被告與被害人的角度思考。只是，如果她真的對自己的判斷有確信，認為法院終將判被告無罪的話，更好的做法是不是該好好跟被害人說明無罪論告的理由，如此會更符合檢察官的公益角色？或至少去跟告訴代理人說明，讓告訴代理人跟被害人解釋？如果不這樣做，而是讓被害人自行找律師要求法院調查證據，自行詰問證人與被告，是不是反而給予「本不該被起訴與上訴」之被告不必要的痛苦？一旦法院如檢察官所料，判被告無罪，被害人的憤怒會不會只是從檢察官移轉到法院身上，之後申訴的對象是法院而不是檢察官而已？原先充滿善意，想要履行公益性角色，因而作無罪論告的檢察官，在此是否反而顯得為德不卒？ 如果情況不一樣，法院最後依據被害人的舉證判被告有罪，表示檢察官當初在決定無罪論告時，並沒有充分考慮到各種證據。這裡讓人感到疑惑的是，為什麼當被害人有被告有罪的確信，也有證據，檢察官卻寧可退讓自己的角色，而不是去跟被害人討論，使用被害人所提出的證據來論告與定罪？檢察官在這裡主張自己代表公益，不是被害人律師，讓被害人的利益只有靠訴訟參加來保障，會不會反而給人一種「以尊重被害人自主性為名，行訴訟上遺棄被害人之實」的負面觀感？ 我推測法務部，以及有些檢察官之所以支持這個制度，跟檢察官案件繁重，人力不足有關。檢察官不想讓被害人失望，因此希望被害人若自有主張，擁有自己去提的訴訟權利，如此皆大歡喜。案件繁重與人力不足的確是一個必須認真處理的事，很多司法的問題都跟人力資源不足有關，但我真心地認為，問題的處理不能靠引入某個危害訴訟公平的制度來解決。強調檢察官的公益性，也不能成為檢察官逃避自身責任的理由。既然案件通常有被害人，檢察官所維護的公益，就不可能跟被害人切離。 有人或許會反駁，如果這個制度這麼不義，為什麼德國與日本都有這個制度？（謎之音是：該不會是因為你留學美國，美國沒有這個制度，所以你才反對吧？） 德日為何有此制度，英美沒有，是個有意義的問題。至於留學國背景對於主張的影響…只能說有人會這樣，不代表大家都會這樣。至少我說理時從不曾搬出美國，然後就停止在那裡。至多說英美沒有被害人訴訟參加制度，表示被害人訴訟參加不是什麼普世皆然，至高無上的真理。要在刑事訴訟程序中保護被害人，提升被害人主體地位，被害人訴訟參加不是唯一的答案。 形式來看，相較於我國給予被害人範圍幾乎不設限的自訴權，德國的自訴制度限制頗多，日本根本沒有自訴制度。自訴制度的不同，或可說明為何德日要在公訴中引入被害人訴訟參加，而我國不應當採用此種制度。在我國，真的想擁有訴訟當事人權限的被害人，應該自己提起自訴。 只是，有自訴制度的德國，相較於完全沒有自訴制度的日本，為何反而給予被害人較多的訴訟權？我認為訴訟主義（指程序進行是職權主義或是當事人進行主義）應該是個重點。被害人訴訟參加可能會引起程序的混亂，如果沒有法官強勢進行訴訟指揮，不可能行得通，德國職權主義至少有這個制度所需要的強勢法官。 然而，「強勢的法官」是台灣刑事審判的現況嗎？雖然現實上被告或甚至是被害人對於法官有不少抱怨，台灣的現況應該是「沒有人敢得罪被害人」，只要被害人開口向法官要求。一旦法官也「不敢得罪」被害人，無法控制訴訟的進行，在審判就會變成有兩個以上的「檢察官」（或說「控訴者」）一起「圍毆／圍攻」被告，這樣的制度因此違反憲法對於訴訟公平的要求。而這樣的憲法問題，不是說「當代的刑事審判該有新的思維」就可以糊弄過去的。 更進一步地講，職權主義所連結的，是整個審判程序的氛圍或是進行方式。有留德學者曾經提到，刑事審判程序應該是大家（法官、檢察官、辯護人、被告與被害人）一起探討被告是否為犯罪者，對立廝殺不一定對被告好。我也聽過一個說法，現在之所以刑事訴訟制度有這麼多的問題，就是採取當事人進行主義，讓法庭太過對立。 我跟資深的刑事律師討論過上述的看法。律師說，會這樣講，一定不了解台灣實務。只要有點實務經驗，十有八九會因為這種說法的虛偽而唾棄。我自己也是這樣想，一旦起訴，進入審判，檢察官十之八九就會盡力求勝，刑事審判程序不管採取什麼主義，多是呈現控方與辯方對抗的情況，差別只有法官是不是也會跳下去跟被告對抗。檢察官即便落敗，通常會基於各種理由上訴。刑事訴訟法第二條要求檢察官對被告有利不利一律注意，其實是一個期待與提醒，因為希望起訴被告的檢察官還會分心去注意被告的利益，這種要求其實違反人性。 只是實然不是這樣，是不是應然該追求的？這個律師懷疑實然跟應然可以區分，他的意見是：「實然上不可能做到的事情，也不會是應然面上值得追求的價值，更不應該指導實然。」我自己的想法是，各國制度都有自己生成與支撐的背景，台灣的審判既然已經不是那樣的情況了，要拉入一個跟實務文化不同的制度進來，恐怕未蒙其利，先得其害。要保護被害人還有很多種做法，不是不給被害人訴訟權，就叫不關心被害人的主體性。 總結來說，被害人在刑事訴訟程序的主體地位的確該提升，司法改革的確必須要同時照顧到犯罪被害人。現行刑事訴訟制度對於被害人隱私尊嚴的照顧、對於訴訟資訊的提供，對於被害人意見表達的機會，都還有改革的空間。司法院的草案相當程度改進了上述狀況，即便有些條文看起來跟現行制度相差不遠，但更為具體的條文，有助於提醒法官，也讓被害人有請求的依據。然而，被害人該被照顧到的不應該只有審判程序，偵查程序更為關鍵。譬如在小燈泡案中，媒體優先於被害人家屬知道檢察官起訴，還打電話追問被害人心情，這個不受司法尊重的印象，一直延伸到審判中。國家對於犯罪被害人的照顧，檢察官從來不該置身事外。 法務部在去年司改國是會議期間其實曾經發表了一個相當進步的新聞稿（參閱：法務部，迎接司改國是會議 自我改革系列 法務部精進被害人權益保護之新作為），宣示保護被害人的決心，讓人驚艷。只是一年了，法務部到底做了多少是個問題。如果法務部不希望被譏笑「為了避免被改革，只好先擺出願意自我改革之姿態做做樣子」，那麼法務部該主動告訴大家，該如何修改刑訴訴訟法，可在偵查中增進被害人的主體地位與尊嚴。內部的辦案注意事項的修改，並不足以證明法務部保護犯罪被害人的誠意與決心。 司改國是會議結束將近一年，當司法院已經展現對於犯罪被害人誠意的時候，剩下的，就看法務部對被害人保護是否真的有心。
作者為成功大學法律系教授
- 別人都是單純的壞人：反同運動的情緒糾結與可能出路 - 2018 年 11 月 27 日
- 是什麼制度造成檢察官失控，還有警察作陪？ - 2018 年 7 月 29 日
- 法務部對被害人保護是否真的有心？ - 2018 年 6 月 20 日