在評論京華城案前，你可能必須先了解的法律知識（中）：刑事訴訟程序篇

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柯文哲京華城案偵辦至今，民眾黨對於檢調的動作、對於法官的判斷都有著諸多批評，甚至搬出「司法不公」、「政治操控司法」等口號，試圖告訴社會大眾柯文哲在本案中受到的冤屈與不公平的對待。然而，從刑事訴訟法的角度來看，檢察官在偵辦時真的存在明顯的瑕疵嗎？法官對於羈押與否的判斷是否真的違背常理嗎？畢竟從現實的角度來看，如果民眾黨沒有辦法說明調查程序中的各種處分確實不符合相關規範，或沒有辦法提出確切的證據來證實真的存在政治力操控的現象，則所謂的司法不公或政治操控司法將淪為毫無意義的空話，最終造成的結果也只會剩下支持者對於法律規範的錯誤理解，以及在毫無根據的情況下，對於司法產生的不信賴感。

延續上一篇文章的核心理念，這篇文章將繼續針對柯文哲京華城案中的諸多法律爭議進行初步的解說，試圖讓讀者能夠理解正確的法律知識，並且站在法律的角度自行思考問題，能夠找到合適的切入點及法律依據來討論這一起事件。但必須強調的是：這一系列的文章並沒有辦法直接告訴讀者柯文哲最終是否會被判決有罪，畢竟一方面我們無法得知目前透過媒體呈現在我們眼前的各項「證據」是否屬實，也無法確保這些「證據」一定能夠透過檢察官的調查進入刑事審判程序中，我們更是無法掌握到足夠全面的證據，來支撐我們做出有罪或無罪的判斷；另一方面，在法官確定判決有罪之前，我們都應該秉持著「無罪推定原則」，認為柯文哲等被告都應該是無罪的，這樣才符合法治國家的基本精神。

檢察官發動搜索需要提出證據嗎？

民眾黨對於柯文哲京華城案中檢調進行的處分所提出的第一個質疑是：檢察官在證據不足的情況下，發動了對於柯文哲住家及民眾黨辦公室的搜索，因此，檢方有必要出面說明這次搜索存在具體事證足以證明其必要性。

首先，依照刑事訴訟法規定─《刑事訴訟法》第128條：

1. 搜索，應用搜索票。

2. 搜索票，應記載下列事項：

一、案由

二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。

三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。

四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨。

3. 搜索票，由法官簽名。法官並得於搜索票上，對執行人員為適當之指示。

4. 核發搜索票之程序，不公開之。

搜索必須由法官簽發搜索票，並載明案由、被告、應扣押之物及准許搜索的範圍。從這一點來看，檢察官試圖針對被告或證人發動搜索時，確實需要提出一定的證據來證明有其必要性，不過說服的對象並不是被搜索者，而是負責簽發搜索票的法官。因此，只要檢察官在現場能夠出示由法官簽發的合法搜索票，就沒有任何義務必須跟被搜索人說明是否存在具體事證足以證明這次的搜索有其必要性。

再者，從合法搜索票之程序不得公開的規範來看，《刑事訴訟法》很明確表示出是否核准搜索，單純就是檢察官跟法官之間的事情，這是因為如果事先向被告及犯罪嫌疑人透露檢察官可能前往住處或辦公室搜索相關證物的話，將有助長被告及犯罪嫌疑人滅證或將證物移轉的危險性。因此，只要檢察官能夠透過提交的證據說服法官有搜索的必要性，則該搜索本身就是合乎法律。確實，從搜索主要政黨辦公室的重大程度來看，法官在簽發搜索票時，或許應該提高必要性的判斷標準，但檢察官在取得搜索票後，也毋須向民眾黨或柯文哲說明。

最後必須說明的是，檢察官發動搜索的要件是：在聲請搜索的當下，必須存在相當理由相信證據存在於該處所。因此，最終檢察官是否透過這一次的搜索掌握到不利於被告的證據或只是無功而返，並不會影響當初簽發搜索票時的正當性。這是因為偵查本身就具備著相當程度的不確定性，就像是一般民眾接受刑事調查、甚至被搜索羈押或是被起訴，與最終是否被判決有罪並不一定存在直接的關聯性，我們並無法用判決無罪的結果反推檢察官當初的各種程序不符合規定是一樣的道理。

柯文哲被偵訊七十小時是否違反相關規定？

在柯文哲確定被羈押之前，另一個時常被民眾黨拿出來質疑司法公正性的點是：從8月30日上午檢方帶隊搜索柯文哲住家開始，一直到9月2日凌晨台北地方法院駁回羈押聲請為止，柯文哲的人身自由總共有將近70個小時被檢察官所控制，這遠遠超出憲法及刑事訴訟法所明定的24小時合法留置期限─

憲法第8條第2項：人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時，其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因，以書面告知本人及其本人指定之親友，並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院，於二十四小時內向逮捕之機關提審。

《刑事訴訟法》第93條第2項及第3項前半：「偵查中經檢察官訊問後，認有羈押之必要者，應自拘提或逮捕之時起二十四小時內，以聲請書敘明犯罪事實並所犯法條及證據與羈押之理由，備具繕本並檢附卷宗及證物，聲請該管法院羈押之。」、「前項情形，未經聲請者，檢察官應即將被告釋放。」

必須扣除自願接受調查的時間

確實，依照憲法及《刑事訴訟法》的規定，檢察官從拘提或逮捕被告時起算，應在24小時內向法院提出羈押的聲請，如果沒有提出聲請，則應該立即釋放被告。但必須特別注意的是，這一次偵查行動中，柯文哲被逮捕的時間點並非最初接受搜索的30日上午，而是31日凌晨2點，他主動表示想要離開地檢署的那一刻。至少從30日中午柯文哲同意前往法務部廉政署接受調查一直到31日凌晨被逮捕為止，柯文哲都是依照自己的自由意志決定留在偵查機關，而不會被計入上述24小時的範疇。這是因為憲法跟《刑事訴訟法》的規定，是為了保障一般民眾不會受到國家機關強制力（＝拘提或逮捕）過度侵害人身自由權，如果是民眾自願配合接受調查，自然也就沒有被強制力侵害自由的情況。

另一方面，在自願接受調查的期間，柯文哲隨時隨地都可以表達自己不想繼續接受調查的意願，此際，如果檢察官不想讓柯文哲離開地檢署，則必須透過逮捕的程序才能將其合法留置（31日凌晨時的逮捕就是在這樣的情況下所進行的程序）。而且在律師全程陪同並隨時提供法律意見的狀態下，我們也很難說當時存在著讓柯文哲無法表達自身意願的客觀環境。因此，這70小時的留置時間必須先扣除自願接受調查的14小時。

除此之外，針對接受搜索時，檢察官得命被告必須在場不得離去，該期間是否也必須算入該24小時內，在《刑事訴訟法》的學術討論上仍有爭論，但實務見解普遍認為，既然不是經過拘提逮捕所造成的人身自由侵害，則不需要算入其中。

必須扣除提審及聲押程序的時間

同時，從《刑事訴訟法》的相關規定來看，當被檢察官透過拘提或逮捕程序合法留置的被告或犯罪嫌疑人提出提審的聲請時，在提審程序進行的期間內，檢察官不得對其進行訊問，而該期間也不應該被計入24小時的時限─

《刑事訴訟法》第93-1條第1項第8款及第二項：「第九十一條及前條第二項所定之二十四小時，有下列情形之一者，其經過之時間不予計入。但不得有不必要之遲延：八、犯罪嫌疑人經法院提審之期間。」、「前項各款情形之經過時間內不得訊問。」

這是因為被告或犯罪嫌疑人對檢察官的逮捕程序提出合法性的質疑後，就會進入法院審理的階段。在法院安排提審庭的準備期間，檢察官一方面沒有辦法進行訊問，但另一方面就這樣讓還沒有調查結束的被告或犯罪嫌疑人離開現場，存在著非常嚴重逃亡甚至是串供、滅證的危險性，所以《刑事訴訟法》明文將這段期間排除在合法扣留的時限外，算是一種與現實的妥協。

檢察官偵訊完畢並依法提出羈押聲請後的時間，自然也不應該被計入合法扣留的時限，這是因為無論是憲法或《刑事訴訟法》，針對該時限結束時點的規範都是「提出羈押聲請」，我們當然也就不應該把羈押庭的準備期間、在羈押庭中檢辯交鋒的時間、法官判斷是否應該羈押的時間都一併視為檢察官限制柯文哲人身自由的過程。

如此一來，在計算柯文哲實際上被合法留置的時間，又必須減去法院審理提審聲請約10小時（8月31日凌晨2點到中午12點）、審理羈押聲請約33小時（8月31日下午6點到9月2日凌晨3點）後，就算是把搜索的時間加入其中，檢方依照逮捕程序合法留置柯文哲的時間也僅為11小時，並沒有出現違法留置的情況。

刑事訴訟法的合理性

如果是在《刑事訴訟法》學理上的討論，柯文哲京華城案長達70小時的刑事偵查程序是否存在改善的空間，確實值得探討。例如：當檢察官進行搜索時，會要求犯罪嫌疑人不得離開現場（這是因為讓確實知道自己正在接受刑事調查的犯罪嫌疑人離開現場，會產生破壞其他證據或是勾串證人的危險性），該期間是否如同實務見解一般，完全不用算入檢察官合法留置被告的24小時時限內；或是同意接受調查時，被告或犯罪嫌疑人是否存在著無法自由表達意願的情況，也必須納入考量的範圍等。但這些都必須透過修改《刑事訴訟法》的相關規範，才有可能產生改變。

以結論來說，從目前《刑事訴訟法》的規定來看，檢方確實沒有出現違法限制柯文哲人身自由的情況。如果民眾黨認為有修改相關規範，讓我國法制對於犯罪嫌疑人的人身自由保障更加完善的必要，則可以透過8席立委的力量去遊說修法，相信在學理上也確實可以找到支持修法的意見。只不過用未來可能的修法方向去批評現在檢察官的動作存在瑕疵、甚至違反相關規定，並非屬於合理且有說服力的論證模式。

法院為何一下無保飭回、一下又准許羈押？

最後則是有關柯文哲被羈押後，民眾黨提出為什麼依照同樣的證據，第一次羈押庭的法官認為柯文哲犯罪嫌疑不夠重大，因此無保飭回，高等法院卻認為需要發回更裁，第二次羈押庭的法官更是直接指出柯文哲具有高度犯罪嫌疑而直接准許聲押禁見的質疑。

本來「羈押必要性」要件中的「犯罪嫌疑重大」就是具備不確定性的法律概念，我們沒辦法直接用數據來表述，只能仰賴每個法官心中的那把尺，以及所謂「法院過往累積而成的習慣」。因此，不同法官對於羈押必要性的認定標準確實可能存在著相異的標準。

例如第一次羈押庭的法官認為針對被告的犯罪嫌疑，檢察官所提出的事證雖然不至於必須讓法官到達有罪心證的程度，但至少也要達到「無限接近黑色的灰」的境界。這樣的證明程度當然並不會違反《刑事訴訟法》的相關規定，只不過是非常嚴格的一種見解。相較於此，高等法院跟第二次羈押庭的法官，對於「犯罪嫌疑重大」所要求的證明程度，或許就沒有這麼嚴苛，只要檢察官能夠提出相對優勢的證據，能夠說服法官柯文哲確實有高度涉入犯罪的嫌疑，即可滿足羈押的要件。

另一方面，雖然目前對於羈押要件審查的寬嚴程度，每個法官或許有所不同，但透過羈押庭審理中檢辯雙方的攻防讓被告能夠當面提出對自己有利的證據，透過抗告程序保障單一裁定能夠具備再次被檢驗的可能性，最近這幾年開放的辯護人閱卷權讓檢辯雙方在程序中的武器能夠對等，其實羈押程序的透明度、公正性比起過往已經有著非常大的改善。

柯文哲是否羈押一事，其實就跟法院有時候會因為對於法律解釋的見解不一樣、對於證據的解讀方法不一樣等因素，導致不同法官針對同一個案件出現結論迥然不同的情況沒有任何不同。陳水扁案中各級法院對於「實質影響力」跟「法定職權說」的爭論、馬英九案中不同法院針對特別費的法律性質所提出的不同見解也都是如此。終究是人類在進行審判，雖然我們確實會期待法院的判斷標準與見解趨近一致，但現實很難達到這樣的境界。

只能夠透過抗告及上訴等程序，來盡可能確保被告獲得最公平的審判，這是刑事訴訟的極限，而不是專門為了讓特定被告產生不利益而量身定做的陷阱。最後還是要提醒讀者：鄭文燦在被起訴前，羈押庭跟抗告庭更是來回了好幾次，真的不需要為了個別法官對於羈押必要性的見解，而大做文章或是質疑法院的公正性。

民眾黨必須拿出更強力的證據來說服大眾

曾經有朋友問過筆者該如何判斷台灣的司法是否值得被信賴，我的回應是：去檢驗法官的判決有沒有合乎法律適用的基本原則、偵查審判程序有沒有合乎相關的規定、法官及檢察官解釋法律的方式符不符合法學的基本要求。如果這些都能滿足，那這個判決就是可以被相信的，就算是你個人的法律見解跟法官不同，但這個並不會影響法院的正當性，而是法條解釋時本來就會存在的彈性。

從上述的討論來看，其實柯文哲京華城案的各種刑事強制處分或許存在著一般民眾因為欠缺法律相關知識而無法理解情況，但並沒有出現違反相關規範甚至不合理的情況。也因此，當民眾黨想要提出政治操控司法或司法不公的質疑時，必須要舉出更加強力的證據來說明，否則很有可能只是空口說白話的政治話術。

換句話說，如果今天民眾黨確實可以提出柯文哲京華城案中，檢察官或法官在各種程序進行時有明確違反相關規範的證據，要求偵查或司法機關對此進行改善、檢討，甚至必須負擔相對的刑事、行政責任，完全合理且應該被贊同。與此相反，如果民眾黨的指控只是因為自己不理解法律的相關規範、或是檢察官、法官的判斷不符合自己的想法，就指控司法不公、政治操控司法，那一般大眾應該強烈譴責這樣不負責任的說法才對。

作者為早稻田大學法律研究科博士後期課程