第四章土地所有權的辯證法
「自然主權」—原住民權利自我實踐的國際法論述
有關原住民自治之聲，二十年前便甚囂塵上，似乎在原住民百年人權鬥爭史上出現了一抹曙光。然而，即便過了二十年，自治云云，依然紙上作業中，從未排入國家事業最優先討論的時程表。
從整個世界人權大勢觀之，原住民走向自治，甚至獨立，已經是天風海雨，逼人而來。其他族群無非裝聾作啞，意圖拖延而已。當然，被剝奪數百年法律人格的原住民自然主權的發動，勢將大幅減少既得利益者盤根錯節的「既得不當利益」，因此不可能一路坦途，毫無險阻。然而，純粹就「法即權利」的理念而言，則原住民欲圖保護自我權利，勢必需要一套法律規範做為自保的機制。然則，此一法規範，究竟應該採用現行法體系，亦或原住民各民族的傳統法規範呢？
顯然，這是一個複雜巨大的立法工程，無法三言兩語即能定奪。各族原住民在二○○二年與陳水扁總統簽署的「新夥伴關係」，其中反覆出現的一個關鍵字，就是原住民的「自然主權」。
「自然主權」是一個英美法理念下純粹為原住民族而生的新名詞。過往的哲學、政治、法律思想史上，只有「自然權」與「主權」，從未見有所謂自然主權者。自然主權是原住民族定義確立之後必然產生的後設概念。傳統的法律學者（尤其是公法學者），甚至政治學家，大概都很難理解，乃至於無法接受。
根據接受原委會委託進行自治研究的高德義教授的解釋，所謂「自然主權」定義如下：
自然主權強調原住民是臺灣最早的主人，擁有國家體制建構之前對這塊土地處分的權利，相較於當代民族國家意識形態所主張的絕對主權，這是一種「軟性」的主權觀，一個排他性較小、更為和平、包容的主權觀。……分析原住民運動中對自然主權的說法，主要依舊是集中在行使土地利用的權利。
這並非高教授的原創見解。「自然主權」原本就是原住民族試圖避免與主流社會直接對決，暫且不引用兩大國際人權公約第一條「民族自決權」而另創的妥協之計。英美法系國家的原住民族提倡此說已久，不過此處的問題癥結，其實根本不在「主權」，而是原住民的土地權，也就是市民法體系的核心價值—財產權。因此，主流社會如果真心打算平反原住民所受的歷史性不正義，就必然會遭遇一次徹底的財產權概念的顛覆，而且也唯有如此，才能真正計算出其所能或所願承受的社會成本。從陳水扁到蔡英文，歷屆對原住民族釋出善意的總統，都沒有搞清楚重點。如果說文化權、姓名權、參政權的釋放可以相對的「惠而不費」，財產權的釋放，代價可就非常大。十八世紀的法國，甚至因而引爆了一場大革命。從陳水扁到蔡英文，歷屆對原住民族釋出善意的總統，都沒有搞清楚這一點。或者應該說：一旦搞清楚重點何在，沒有不懊悔龜縮，自食其言的。
黃居正指出：
幾乎所有關於原住民的人權議題……都是圍繞著財產權（property）這個最基本的核心概念而營造。美國與國協之原住民法或財產法中，對這款原住民財產權之保障或安排，已發展經年；然而在市民權利（civil right）結構都尚處於發展初期，兼以繼受法為財產法體系基礎的臺灣，卻仍視原住民財產權論述為一個另類或甚至錯愕的問題。
的確，討論原住民自然主權並列舉一切可被慮及的權利，卻不仔細檢討財產權的問題，仍難免托爾斯泰的嘲諷，本質上永遠只是貼補性的正義。原住民的自治，民族法庭的創設，傳統規範的調查等等，都很重要。但是財產權的確認（例如這兩年最為大張旗鼓的「歸還原住民傳統土地」政策），卻等於對既得權的正面挑戰。原基法完成之後沒多久，筆者便預測：當「部落地圖」調查完成，政府也遵守承諾要將「傳統領域」歸還各族之際，有多少勢力將勃然大怒，誓死不從。比方包括與漢人地方派系關係千絲萬縷的平地居民權益促進會（簡稱平權會），或者臺糖、林務局、退輔會、國家公園等私人或公家機關。以平權會為例，他們是現實中的土地使用者、仲介者、承租人，甚至是所有權人。他們取得或使用土地是「合法」的—而且縱然是「惡法」，平權會大可辯稱，他們何須為百年來的殖民政策負責？同時，他們還是「選民」，而且人數可能比原住民更多。假設這些人的投票行為傾向於，或事實上習慣於投給民進黨（原住民容易被國民黨與親民黨等所謂泛藍政黨政治動員，至今仍是現狀），此時民進黨籍的總統與立委，便立即遭遇到政治承諾與政黨存續互相衝突的困境。
平權會以「現行憲法明文保障」，而且深入臺灣法律人信念的「繼受法為基礎的」、資本主義市場經濟的所有權理念，做為其權利主張的根據，其「適法性」無可懷疑—除非能夠顛覆現行法關於所有權的理念。僅就此點而言，筆者反而認為黃居正描述的「市民權利結構尚處於發展初期」的臺灣，對於排他性個人私有財產權的信仰，事實上可是根深柢固得很。至少筆者並不知道，有哪一個法院判例曾否決現行民法的私人所有權，而擁護「傳統規範」的集體財產權。或許正因如此，所以即便「史上最積極」推動將傳統土地返還給原住民族的蔡英文總統，也遭遇她自己提拔的政務委員公然挑戰，主張「原住民土地集體權違憲」。這個挑戰理直氣壯，連法學博士總統也至今無言以對。
很可惜，或者說很幸運的（端看站在殖民者或被殖民者的立場而定），這個挑戰之所以「理直氣壯」，理由完全奠基在傲慢的無知／知識不更新之上。
市民財產權有什麼「神聖」？
既然財產權論述不解決，「自然主權」就出現一個無可彌補的大破綻。因此總結以上的提問與推論，我們或者可以將原漢財產權論述的歧異，視為「現代市民法體系」與「原住民傳統規範」的衝突。在過去，因應這類衝突的唯一辦法，就是不斷犧牲後者，最後終於將後者視為從未存在。然而這樣的殖民心態正是本文所謂的「歷史性不正義」的始作俑者。如今既然談「自然主權」，還能再度視而不見嗎？
其實，法律雖然總是給外行人「複雜難解」的印象，其實法律從來就不是科學，而是價值的取捨，是一種虛構。更重要的是，法律基本理念的原始設定，有時候還單純得令人驚訝。比方我們在此討論的「排他性私有財產制度」，現在我們固然視為絕對當然，甚至入憲；但證諸人類歷史，此制度卻毋寧是一種例外，不見得如何「神聖不可侵犯」。
現代所有權的基本特徵，可以歸納四點如下：
（一）所有權成為私法上的、經濟上的前提（公法性、封建性因素的稀薄化—簡單說就是歸於私人權利，不再歸於古老的共同體，當然也完全否定了「普天之下莫非王土」。）
（二）確立了對於物（財產）的私人管理與支配的排他性以及不受制約性（從身分制社會中解放。這就是有名的「從身分到契約」的啟蒙／資本主義的大勝利—當然，也因此暗含了「從契約回歸身分」的勞資階級鬥爭。不過我們抄襲來的民法、商法，都假裝沒這回事。）
（三）確立了自由處分權能（以商品所有在社會上的普遍化為前提。換句話說，就是用「對於物的自由處分權」，隱藏「所有權的目的不在鼓勵所有而在鼓勵消費」的真相。）
（四）隨著市場經濟的擴大與深化，使得勞動力所有商品化。身體與勞動能力，原本乃人類最基本的所有物，現在也可以量化，論斤買賣了。
以上四點，毫無例外地源自西歐啟蒙主義時代自然法論中的所有權理論。從「自然狀態」（原始的共有狀態）做為整個推論的出發點，自由、平等的個人因為「先占」或「社會性的合意」（例如社會契約）而確認了該個人對某物的所有權。從格勞秀斯（Hugo Grotius）、霍布斯，到普芬多夫（Samuel von Pufendorf），無不如此「想像」。但是真正奠定這種所有權的「虛構」（fiction）的，當然是洛克。
現代的所有權理念（個人對物的排他性絕對支配權），源自洛克的「勞動所有權論」。洛克主張，人透過勞動，使原本屬於原始共有之物，產生新的價值（財富與文化），從而取得對該物的所有權。值得注意的是，洛克顯然將這種勞動所有視為一種自然權。因為他甚至主張，國家的目的就在於「保障（廣義的）所有權」，包括自由、生命、財產等。易言之，國家權力（例如稅賦的課徵）未得市民同意，不得剝奪其所有權。因此國家只是道具，保障個人所有權才是國家存在的目的。
個人所有權何以如此神聖呢？因為「原始共有物」雖是上帝的恩賜，但經過上帝最得意的造物—人類，積極地以「勞動、技術與思想」（labour, art and thought）加工之後，這些上帝所給予的素材，就產生更大的財富與文化價值。而此種創造性的勞動，當然是上帝賦予人類的使命。再者，本處於原始貧困狀態的人類，因為善用創造性的勞動，目的還不在擴大物的價值，而是因此凸顯人類自身的價值。也因此當然必須被尊重，任何妨礙創造性勞動的因素，都必須徹底排除。由此觀之，洛克所謂所有權的神聖性，和新教倫理的市民社會論，顯然來自類似的宗教基礎。所有權的「神聖性」雖然經過大革命的加持，然而不消一百年便光環失色。洛克為求人類財富的不斷增加與文化的持續發展，邏輯上自然會擁護資本主義／市場經濟的高度發展，最終卻造成了勞動與所有權分離（洛克道：「我的僕人所割下來的麥草………乃是我的財產﹝property﹞」），從而被左翼大加撻伐。當然，以洛克身處的時代與知識量而言，指責洛克的所有權論早已過時，意義甚為有限。重要的在於：所有權或財產權在法律「技術」上縱使有著了不得的躍進，仍然不能遮掩其「本質」上做為一種擬制，一種虛構的事實。
與洛克「勞動所有說」針鋒相對的，是康德的所有權論。康德的法哲學繁複至極，且不同時期見解亦有變化。以下的整理，乃是借用三島淑臣的觀點，略窺其一斑。
康德法哲學的基本課題，在於解明人類如欲獲致「平等的自由」，應有何許社會性條件。他認為這必須分成兩部分來討論：
（一）公民狀態：即垂直的公共社會關係。此屬公法論的範疇，從略不論。
（二）自然狀態：水平的社會關係，亦即私法論。在此狀態之下，「廣義的所有權」又可分為：
1. 內在的所有：個人的平等、獨立、對自我身體與心智的完整支配權。
2. 外在的所有：即身外之「物」。
身外之物又可分為：
a 家族、身分等的結合狀態。家族和身分為什麼可以是所有物？現代人比較難以瞭解，因為這是封建／身分制時代的想法。比方說你的奴隸是「物」，但可以用錢「贖身」，就成了人，也脫離了你家千金小姐的頤指氣使。貴族頭銜或伴隨而來的特權也可以交易。連裁判權都可以抵押或賣斷。
b 他人的給付意志。
c 物（Sache）。
而只有c，才是現代法律所有權討論的處理對象。因此狹義的所有權對象，就是物。
和其他啟蒙主義自然法論的法學者相同，康德對所有權的起源仍然從「自然狀態下的共有」出發，其次才進展到「個人的私有」。但個人的私有權，並不起因於「勞動」。若不問人與人之間的落差，則所有權第一階段就是：「個人之得以擁有其私有物，乃是法律的實踐理性的要求。」目的是為了獲得人類實質的自由。但是個人與個人之間必有落差，且面對有限之物，所有權必然出現競合現象。因此康德認為，「勞動」並非私人所有權的根據，而只是「先占」的對外表示的手段。所有權取得的原始原因，便是「先占」。易言之，洛克重視的是「勞動」，康德重視的則是「時間」，以占有的時間順序，來化解眾人所有權之間的競合問題。基於勞動，而對物發生所有權，對康德而言乃是荒誕不經的理論。何也？因為一切權利（包括所有權）均屬「人與人之間的關係」，而非「人與物的關係」—魯賓遜如果獨自一人在荒島生活，他要向誰去主張他對島上諸物的「所有權」呢？同樣的，「先占」之所以能成為取得所有權根據，只能在「單獨的先占意志，被包含在先驗（a priori）的、絕對的結合性命令意志」之下才能成立。一言以蔽之，所有權的成立，必須有市民普遍意志的承認才得以成立。
康德的推論看似囉嗦，簡單說就是：所謂的「普遍意志」，就是一般所謂的「國家命令」（法律）或「社會通念」（社會契約）。但事實上正好相反，康德所謂的「普遍意志」，指的是市民各自的獨自意志的整體合致。可想而知，這種「理性總意志」，又非是「先驗」的不可。
筆者不敢妄加猜測，本文的讀者面對康德的所有權論有何感想。但至少筆者個人是驚訝不已的。康德的理論違反歷史事實，毋乃太過。怪不得他會將市民區分為「積極的市民」（具有營獨立生計之資產與能力的市民）與「消極的市民」（若不依存、從屬便無法存活的傭人、勞工、女性、兒童等等），而且只承認前者的市民權。
現代所有權理論的兩大奠基者—「勞動所有說」的洛克，與「先占（時間）所有說」的康德，縱有學說史上的赫赫之名，而其理論的缺陷卻又如此明顯，連外行人都可以同時質疑洛克的「模仿上帝創世＝勞動＝所有權起源」，以及康德倒果為因的「積極市民（已經擁有財產者）才擁有所有權」—畢竟人世不是荒島，星期五的人數，永遠多過魯賓遜。可見私有財產制的「神聖性」，「想像」（並無不敬之意）的成分居多。如果不是資本主義市場經濟邏輯的強力支持，柏拉圖所咒詛的「私有財產制乃萬惡之首」的現象，恐怕不是民法的保護所能盡掩。
儘管如此，洛克和康德仍然是值得學習的偉大人物。康德在晚年挫折之餘寫下的作品〈關於「理論上正確，卻毫無實用性」的俗見〉中點出：
設想有一個人，居然擁有了自己無法親身利用的龐大土地—這種所有，究竟根據什麼樣的權利而來呢？
康德在此所欲批判的，是發動戰爭以進行的掠奪行為：以戰爭來掠奪，絕對不是「先占」。此說擲地有聲。同理，以殖民掠奪而來的「成果」，既非「先占」，更非「勞動」。臺灣原住民百年來喪失的土地，就是被這種「連缺陷重重的現代私有權理論也不屑承認」的強盜行為所掠奪走的。
執筆至此，筆者必須重申，不厭其煩地請出洛克與康德，只為證明：法律人對於西方現代所有權理論並無奉命唯謹的必要。反過來說，對於「所有權」的各種可能形式不應心存定見，而失去廣闊的想像力，從而錯失了解決問題的機會。以筆者自身的研究軌跡為例：原住民的「還我土地運動」並非始於今日，早在一九八○年代呼聲即起。當時筆者雖已完全同意其要求的正當性與合法性，但仍試圖在現行法理論架構之下尋求解決。第一個著眼點，就是祭祀公業的法律性質。其後在赴日留學的過程中，研究戴炎輝氏對祭祀公業的詮釋，發現戴氏的觀點幾乎完全承襲自日本學者中田薰。而中田薰乃是從德國學者馮．基爾克（Otto von Gierke）所謂的合作社（Genossenschaft）理論得到啟發，把江戶時代的地方村落的「入會權」視為德國日耳曼慣習法的「總有」（Gesamteigentum）。
第二個階段，就是盡力去理解什麼是「日耳曼慣習法的總有」。簡而言之，所謂總有，乃數人對一物雖為共同所有，然而共同所有人的持分若非被否定，即是僅屬於潛在性的、不明確的權利。因此共同所有者基本上只有物的用益權，而對其持分並無處分之自由，也無請求分割之自由。如果轉譯為白話，就是：這塊地是我們全村的人所有，村人都可以使用。理論上每個村人都有他的一份，實際上卻不得變賣他那一份。為什麼呢？因為他只知道他有一份，卻不知道哪一份是他的。再說，大家都賣，咱們還算個村子（共同體）嗎？
本來研究至此，許多解決原住民問題的線索已經呼之欲出了，而此時筆者卻落入一種純學究式的趣味之中，尋索總有理論為什麼被排除在德國民法典之外，以及馮．基爾克的思想傳承。而這一追跡就追到了歷史法學派，然後便「悠然忘我而渾不憶初衷矣」。
「回復初衷」的契機，是百思不解：何以日本民法學，尤其是法社會學，自戰前至戰後，歷經中田薰、末弘嚴太郎、川島武宜三代，均反覆論證日本入會權與日耳曼總有理論之間的關係？現在當然完全理解日本人繼受西洋法，卻遭遇固有法與西洋法正面衝突時的困境。這種困境表現在公法領域時比較容易解決：菁英主導的新興日本國，自有一套顯教（天皇主權）密教（天皇機關）的雙重手法；然而繼受私法時，固有法與西洋法的衝突就真是硬碰硬了。繼受法和固有法在所有權（財產權）理念的衝突，孕含著內戰爆發的危機—比方說，國家只承認私有財產權與公同共有、分別共有，除此之外，均屬於「無法證明的所有權」—最重要的，當然是集體所有權—因此「只好」收歸「國有」。然而，在過去的日本歷史中，絕大多數的山林原野，幾乎都屬於村落共同體的集體所有。新政府只用一部繼受法，便打算掠奪村落集體所有千百年的土地，豈有不引起強烈反彈之理（相較之下，日本在臺灣進行的土地掠奪，就肆無忌憚了）。如何在繼受法秩序之下，尋找與固有法的共存之道，就成為日本好幾代法學者的任務（或至少是一種正義）。而自中田薰以降，做法都類似：回到繼受的歐陸法中尋找類似的案例，而不是當下承認固有法。最後找到的，就是總有，以及被德國民法典吸納適用到工會、夫妻財產制、共同繼承的合有（Eigentumzurgesamten Hand）。
為固有法尋找一個繼受法的外衣，以回溯地證明固有法的存在價值，這真是一場浩大的思想遊戲。但同時也建立了日本法社會學的學術傳統。反諷的是，這場「壯麗的思想周遊列國」的參與者（包括筆者在內），由於涉入太深，抑或限於學力，斧鑿之味太濃，居然都見樹不見林地「誤認」了總有是「純粹的日耳曼思想」。這樣的誤解不只是毫無根據地強調了「總有」理論的特殊與例外，更「反證」了「個人私有財產權制度的普世性」迷思。而事實卻恰好相反！排他性的個人財產權，在人類經驗的時空之中，純屬新興勢力；而類似「總有」的集體所有，卻「舉世皆然」，俯拾皆是。
作者一九六四年生於臺北。日本國立京都大學法學博士，輔仁大學法律學系專任教授，研究領域為基礎法學與人權思想。除發表多篇學術論文外，編有《大正十三年治安警察法違反事件豫審記錄》（中央研究院臺灣史研究所出版），著有《殖民地的法學者：「現代」樂園的漫遊者群像》（國立臺灣大學出版中心）。
書名：《野蠻的復權──臺灣原住民族的轉型正義與現代法秩序的自我救贖》
作者：吳豪人
出版社：春山
出版時間：2019年5月