行政院會議2月21日通過《司法院釋字第748號施行法》。圖片來源：擷取自蘇貞昌Facebook
行政院會議於2月21日通過了《司法院釋字第748號施行法》（以下稱《748施行法》），在釋字748號宣告現行民法違憲之後，久候的行政院版草案終於出爐了。據報載，執政黨立委於前一晚聽取行政院長蘇貞昌報告，在聽到條文名稱後都笑了，會中並對實質條文內容沒有太大的歧見。
在新聞露出後，各界有不同的反應，有人不以為然，也有人盛讚創意十足。為了要在反同和挺同之間妥協，無法在婚姻和伴侶的關係結合名稱上取得共識，只能轉個彎取了這樣的法律名稱。朋友圈中其中一個有趣的反應，是認為這又是一例臺灣創發、世界獨有的臺灣經驗，雖有創意但令人悲傷；另一個有趣的說法則是認為這名稱真是「妙不可言」，也就是說創意很「妙」，但「同性婚姻」四字卻是「不可言」。
施行法之「妙」
最妙的是以施行法的方式來規範同性婚姻。我國既有法制存有兩種施行法，一種是為了施行特定法規，與該法規同時頒布的施行法，這種施行法是為了調節法規頒布前後的適用而定（例如有無溯及既往），或是未於該法規規定，但在適用時恐必須有所釐清的情況（例如外國法人是否適用我國民法總則法人的相關規定），則以施行法來規定，如《土地法施行法》、民法各編的施行法都是此類；另一種施行法是國際人權公約的施行法，臺灣由於長期被排除於國際社會之外，無法加入成為國際人權公約的締約國，但仍自願地接受各該國際人權公約的拘束，因此通過各該人權公約的施行法，以實踐人權公約。
前者這種補充性、技術性的施行法並不特別，其他法例所在多有，但是後者則為臺灣創發。在臺灣，已有五部人權公約施行法（如《兩公約施行法》、《消除對婦女一切形式歧視公約施行法》等），這些施行法都明文規定國際公約的條文規範具有國內法律的效力，並且要求各級政府機關要遵守公約條文，而且還需定期進行國家報告撰寫和審查工作。
人權公約施行法的規定規避掉了我國因非公約締約國，其國際法規範對我國無拘束力的問題，因此以舉世無雙的立法方式透過國內的施行法去落實國際人權規範，直接產生國內規範的效果。過去幾年筆者為研究國際人權法在臺灣的施行，曾探訪第一線人權公約推動者，瞭解這是來自於扁政府法律幕僚已故汪平雲律師的發想，因此筆者在各處講授國際人權公約實踐史的時候，必然提及人權公約施行法的臺灣特殊性和汪律師的創發，而日前也有報導揭露了這段故事。
據報載，這次草案，也正是受到此種落實人權規範之施行法的啟發。行政院長蘇貞昌所提出的《釋字748施行法》立法說明也明白揭示該施行法是本於落實大法官所揭示的「婚姻自由的平等保障」而來。雖然，施行法的體例已引起法學上妥適性的討論，也有人譏笑：是否未來每一號大法官解釋都應該訂出相對應的施行法。但公投過後的同性婚姻保障立法草擬過程中，對企圖與正反方溝通的行政院而言，草案除了實質內容之外，最大的分歧是法案名稱究竟是否出現婚姻兩字。
人權公約施行法的規定規避掉了我國因非公約締約國，其國際法規範對我國無拘束力的問題。此次《司法院釋字第748號施行法》正是受此前例啟發。圖片來源：總統府flickr(CC BY 2.0)
筆者以為在巨大的社會爭議下，《748施行法》的法案名稱不失為一種夾縫求生，為了要同時符合釋字748號和去年通過的公投意旨，並欲尋求正反方的最大公約數，才會有這樣一個創發。臺灣人長久以來是夾縫求生，很多時候是在委曲求全下仍舊創造了許多奇蹟。若落實大法官解釋是臺灣作為憲政法治國家的必然，那麼落實釋字748號也應是國人的共識；若能擱下名稱爭議促成法案的通過，也是在社會分歧下創造了一項奇蹟。
不可言的隱憂
除了在法律名稱上的妥協，條文內的名稱也很有玄機。首先必須肯認行政院版本回應了多數法學者的見解，也就是：在釋字748號的要求下，同性結合的保障只能是婚姻的結合形式，基於對「婚姻自由的平等保障」，同性結合必須是婚姻，這點並不因為公投結果受影響。基於此，為落實748號解釋的施行法，同性關係的結合形式就應稱為婚姻，因此在草案第二條即明定「稱同性『婚姻』關係者，謂相同性別二人，為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」（雙引號為作者所加）。
但有趣的是，草案的其他條文再也沒有「同性婚姻」四個字了，其他條文皆以「第二條關係」稱之。除此之外，該草案以「民法所定之結婚」來指稱異性婚姻，以此與第二條關係區分開來。
舉個例子來說，民法禁止重婚或一人同時與兩人以上結婚，為仿照民法規定，草案第七條就規定：「有配偶或已成立第二條關係者，不得再與他人成立第二條關係。一人不得同時與二人以上成立第二條關係，或同時與二人以上分別為民法所定之結婚及成立第二條關係。已成立第二條關係者，不得再與他人為民法所定之結婚。」這是邏輯測驗題嗎？暈頭轉向了嗎？好，為了讓大家更明瞭，我們來用「配偶＝異性婚姻關係」和「第二條關係＝同性婚姻關係」套回第七條，重新看一次。
這一條其實是這樣：「有異性婚姻關係或已成立同性婚姻關係者，不得再與他人成立同性婚姻關係。一人不得同時與二人以上成立同性婚姻關係，或同時與二人以上分別為異性婚姻關係及同性婚姻關係。已成立同性婚姻關係者，不得再與他人為異性關係之結婚。」如果異性婚姻與同性婚姻指的都是同一個概念，有必要花這麼多字來規範禁止重婚嗎？不就是一個人不能同時有兩個以上的婚姻關係嗎？何不直接準用民法禁止重婚的條文呢？
筆者猜測，這是主責的現任國發會主委陳美伶和法務部在法制作業上，事先備好了數個版本，在各不同版本中，有共同條文也有差異條文。草案中的第二條對於同性關係的名稱，就是一個差異條文。若推出同性婚姻版的話，第二條會定義為同性婚姻關係、若推出同性伴侶版本的話，則同一條定義則會改稱同性伴侶關係。
因此，法案後面所有的條文才會都不觸及婚姻或伴侶的名稱，通通一概以「第二條關係」稱之（否則怎麼會有這麼奇怪的的名稱呢？）。是不是很妙？然而，正是因為這樣的立法結構，這妙不可言的制定方式，將會成為一條危險的爆點、成為法案攻防的重要爭一點之一，不可不慎！
作者為台北大學法律學系副教授
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