漫談禁止雙重危險原則（完）──日本國憲法第39條的前世今生

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冗長反覆的追訴、審問，無疑是個惡夢。

禁止雙重危險原則（double jeopardy）的概念，大概可以這樣理解。

假如今天你做了個惡夢，應該不會想每天都來一次吧。

惡夢這鬼東西，一次就夠受的了。

大法官在釋字第775號的解釋理由書中，透過憲法第8條第1項規定之正當法律程序原則推導出禁止雙重危險原則，以防重複審判帶給人民之騷擾、折磨、消耗、痛苦或冤獄。理由書中也舉了《日本國憲法》第39條規定為例，主張禁止雙重危險是現代法治國普世公認之原則。

參酌《日本國憲法》第39條

問題是，《日本國憲法》第39條禁止雙重危險原則涵蓋的範圍到哪裡，大法官並未進一步闡述。

該條文是這樣規定的：「任何人，就實行時合法之行為或既已被判無罪之行為，均不受刑事責任之追究。又，就同一犯罪，不重複受刑事責任之追究。」條文乍看下有點難懂，也引起很多爭論。為什麼會這樣呢？因為連當時負責的日本官員也不懂。

參與昭和新《刑事訴訟法》制定的團藤重光認為，假如《日本國憲法》第39條這個規定是英美法的禁止雙重危險的話，則賦予檢察官廣泛的上訴權當然違憲。他認為條文翻譯不自然，沒有確定的意義。不過，他主張，《日本國憲法》關於刑事訴訟的規定，的確有許多個人主義、自由主義的原理，但也納入了社會民主主義、《威瑪憲法》的要素。是故，應該解為一邊把英美法的禁止雙重危險制度放在心上來強化一事不再理原則。

但從美國法院自1904年的Kepner案開始已經禁止檢察官對無罪判決的上訴觀之，在麥克阿瑟到日本前已經累積了四十年以上的判例。則《日本國憲法》第39條允許檢察官針對一審無罪判決上訴可能性實在不高。

事實上，《日本國憲法》的制定過程充滿了曲折的故事性，第39條自然也不例外。省略數十萬字來說，本來，盟軍總司令部（GHQ）的草案把罪刑法定（禁止事後法）原則和禁止雙重危險原則訂為兩個不同條文，但當時負責協調的內閣法制局官員不懂什麼是double jeopardy，把條文刪了（驚）。

對此，GHQ當然不滿意。幾經折衝，才又在日本官員還是搞不清楚的情況下把條文寫成現在的樣子，且正式的《日本國憲法》翻譯，也是用double jeopardy。《日本國憲法》的條文就是這樣翻過來又翻過去的產物，也難怪會有「憲法劣文（日文叫做『惡文』）」這樣的說法了。

有趣的是，曾兩度擔任內閣法制局長的村瀨直養也認為依《日本國憲法》第39條規定，應廢除檢察官針對無罪判決上訴的制度。而日本的內閣法制局被稱為是「憲法守門員」，負責審查內閣提出的法案是否違憲。雖然「憲法守門員」的說法有時可能過於抬舉，但仍具有相當程度的參考價值。

無論如何，《日本國憲法》條文雖非「美文」但肯定是「美」文。不管第39條如何翻過來又翻過去，理應不會改變GHQ草案原意是採與美國相同立場的禁止雙重危險原則。

立法傾向是限制檢察官的上訴權

事實上，對於昭和新《刑事訴訟法》十月草案（日本政府提出的最終案）中有關檢察官針對無罪判決上訴的問題，GHQ並未直接表態。但根據學者高橋正太郎的研究論文，在有關控訴審（二審）的設計上，日本最高裁判所曾考慮，因為遲早恢復陪審制，所以原則上只有一審是事實審，並嚴格限制上訴理由。換言之，除非有違反法令或者嚴重的事實誤認，檢察官對於一審的無罪判決不能上訴。最後，雖在GHQ以陪審制的恢復為時尚早為由否決了這樣的設計，但立法政策上應該是傾向限制檢察官的上訴權。

須注意的是，頗具分量的刑事訴訟法學者田宮裕認為，禁止雙重危險原則不必然包含限制檢察官針對一審無罪判決的上訴，日本最高裁判所（1950年9月27日最高裁大法廷判決）也認為檢察官對無罪判決上訴，並不牴觸憲法規定。但這樣的實務見解，學界跟律師界都有反對意見，直指檢察官以事實誤認為由對一審無罪判決上訴違憲。

日本辯護士聯合會更主張，檢察官擁有與被告不對等的強大權力，在逮捕、羈押、起訴等過程中被告已承受著「犯罪者烙印」的痛苦與社會壓力，一旦容許檢察官對無法在一審證明被告有罪的判決上訴，將會使被告的負擔與痛苦長期化。況且，已實施裁判員制度和相關的準備程序，加以直接、口頭等審理程序之充實，故應修法禁止檢察官以事實誤認為由對一審無罪判決上訴。

本國大法官的同意禁止雙重危險，限縮在「判決確定後」

我們的大法官雖同意禁止雙重危險是憲法基本原則，卻限縮在「判決確定後」，並且認為若為維護極重要之公共利益，可以有例外。

在肯定禁止雙重危險概念是憲法上的原則的同時，卻未進一步思考或詳細說明禁止雙重危險原則何以限縮在「判決確定後」，殊為可惜。日後，或許可針對檢察官對於無罪判決上訴的規定提起憲法訴訟，聽聽看大法官怎麼說。

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