大法官縱放的說法是無的放矢

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最近這兩週有兩個憲法法庭的判決宣布分別是112年度憲判字第13與第14號判決，而前者涉及到毒品的問題，後者則是所謂的死刑犯連身條款，在社會的關注程度上來說是相對比較高的。不過，不管是毒品犯或者是死刑犯，在道德感上面就會認為是被嫌惡，因此在判決出來後也引起爭議。

憲判字14號或可理解，但與實務有落差

憲判字第14號就社會上的反應還好，因為它最終的結果是一個合憲性的判決，該判決的爭議乃是在刑事訴訟法第17條第8款規定所稱法官「曾參與前審之裁判者」其意義為何，因為倘若符合該規定則必須要在後面的審判中迴避，但這些死刑案件往往在審判期間，不只是經過三個審級而已，到了最高法院的三審後，被最高法院撤銷發回到第二審級的高等法院裁判，而由於人力等因素，參與過此前判決的部分在此前司法院大法官釋字第178號解釋就指出，「刑事訴訟法第十七條第八款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。」如果這樣的話就會不包括「曾參與發回更審前同審級法院之裁判」，這個判決認為這樣子與憲法第16條保障訴訟權之意旨，沒有違背。

因為大法官認為迴避制度要維護審級利益，也就是你在上訴過程當中你不會遇到相同的法官，不然就沒有救濟的意義了，但在這裡大法官認為並不影響當事人的審級利益。不過大法官也說了法官就同一案件，曾參與據以聲請再審或提起非常上訴之刑事確定裁判者，於該再審（包括聲請再審及開始再審後之本案更為審判程序）或非常上訴程序，應自行迴避，好像這裡又跟審級利益沒有關係了。總而言之，至少維持了目前判決確定的狀況，但這樣做法到底有沒有落實迴避制度，還是只是昧於現實，則不得而知。

憲判字13號的爭議根本失焦

而另外一個憲判字第13號引起的討論更多，因為大法官把販賣一級毒品判處死刑無期徒刑的規定宣告違憲，判決的主文為，「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。」很多人就有了大法官縱放毒品犯罪的說法出現。

不過，大法官審查的條文，它的內容是「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑」在我們想像當中這種一級毒品的製造、販賣者不是金三角的坤沙就是門徒裡面劉德華主演的昆哥，罪大惡極，被判個無期徒刑、乃至死刑似乎是應當的。但實際的狀況是，在我國被查獲的一級毒品很少，以案件量來說依據法務部的統計資料，2022年一級毒品的製造運輸販賣被查獲的案件980件，2021年為1040件，這件數比起十年前2013年的2087件來說，少了一半。

而主要的大宗還是在第2級與第3級毒品，當然目前也存在爭議的是，有些國家不列為毒品的物質例如大麻，在我國被列為第2級毒品，而是否需要被列為第2級毒品有人認為是可再作檢討的。當然你可以說查獲案件少是警調的不用心，或者是剛好幸運，不過，倘若就施用人數上來說，可以得知目前第1級毒品流通量有限，因此如果就大法官宣告該條文違憲後造成的治安疑慮，從後果考量上來說其實也是有限，說大法官縱放的說法其實是無的放矢。

大法官判決係針對比例原則而來

但，該條條文不管是金沙角的昆沙到黑幫跑腿者只要有製造、運輸與販賣都會被處以重型，但以2016年以來的統計數據，被查獲的製毒工廠都是第2、3與第4級毒品，幾乎沒有製造一級毒品被查獲的，而通常被查獲的都是下游販賣者，但卻要處以昆沙的刑責。以這次的幾個聲請案件來說，涉及到的被告有因為自己也吸食而在毒品使用者間彼此流通，價值800元台幣的海洛英，也有販賣價值500元海洛英者，但卻都必須要承擔重刑，因此被大法官宣告違憲，違反比例原則的要求，大法官並不是說他們不用負責任，而是要把責任區分清楚，到底是負的是怎樣的責任。

不過在法學圈當中，在兩個憲法法院的判決出現後，其實引起了另外一場風波，到底怎樣的案件大法官會認為有違憲的疑義，而同樣類型的案件，大法官有的受理有的又不認為有違憲法疑義，這兩個判決把長期以來學者批判的大法官選案標準表現的淋漓盡致，想判不判都取決在大法官手上。而這樣的做法，讓人摸不著頭緒更有損憲法法庭的權威。

作者為東吳大學法律系教授